Por Cury e Moure Simão Advogados
Wanderley de Oliveira Tedeschi
Rodrigo Fernandez Leite César
Bianca Bicalho Galacho Matiota
Nos últimos dias muito tem se comentado a respeito da incidência- neste momento de pandemia- da aplicação do artigo 486 da CLT nas demissões de funcionários.
Tal movimento teve início em razão da fala “irresponsável” do Presidente da República que disse, em cadeia nacional, que o custo de indenizações dos empregados demitidos – pela suspensão e encerramento de algumas atividades – seria dos Governos Municipais e Estaduais.
Pois, bem.
Por força da decretação do estado de calamidade pública através do decreto legislativo nº 6, de 2020, bem como, a determinação da paralisação de atividades – em grande parte da cadeia produtiva- com fechamento de estabelecimentos comerciais, por determinação conjunta dos poderes municipais e estaduais, surge a dúvida, se nestes casos específicos, aplicar-se-ia, os termos do artigo 486 da CLT, quando da demissão de empregados, no tocante ao pagamento da indenização devida ao demitido.
Diz o artigo 486 da CLT:
Art. 486 – No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável. (Parágrafo incluído pela Lei n.º 1.530, de 26-12-51, DOU 28-12-51)
Antes de outras considerações, entendemos necessário definir que a “indenização” a que se refere o artigo 486 da CLT está inserida no capítulo V da CLT que trata da rescisão dos contratos de trabalho, de maneira que a grande maioria da doutrina e jurisprudência vigente, limita a aplicação do termo “indenização” ao pagamento da multa de 40% sobre o FGTS.
Este é, portanto, o primeiro esclarecimento a ser feito: a indenização mencionada no artigo 486 da CLT diz respeito ao pagamento da multa de 40% sobre o FGTS.
Se fossemos adotar uma leitura literal do referido dispositivo neste momento de pandemia, poderíamos, equivocadamente, entender aplicável o artigo 486 de imediato. Porém, a prudência e os estudos mais profundos a respeito do tema, são necessários para que a melhor interpretação seja extraída do referido artigo de lei.
O decreto n° 64.879, de 20 de março de 2020, de lavra do Governo do Estado de São Paulo, bem como, o decreto nº 8.898 de 20 de março de 2020 do Município de Santos-SP, de fato, determinam a paralisação de grande parte das atividades inseridas na cadeia produtiva.
Mas, este fato, por si só, atrai a incidência do artigo 486 da CLT?
Antes de mais nada, a aplicação do “factum principis” (fato do príncipe, encerramento da atividade por ato de força do poder público) no processo do trabalho sempre foi objeto de controvérsia e aceita, apenas, em situações pontuais, especificas e muito excepcionais.
Os exemplos mais comuns a respeito da incidência do artigo 486 da CLT são aqueles decorrentes de “desapropriação de imóveis comerciais” que, em razão do ato expropriatório, as empresas são obrigadas encerrar suas atividades.
Nestes casos, encontramos diversos julgados a respeito do tema, atraindo, em muitos deles, a incidência do artigo 486 da CLT, absorvendo, o Poder Público, nestes casos, o pagamento da multa de 40% do FGTS daqueles empregados que, necessariamente, serão demitidos.
De outro lado, no passado relativamente recente, o Judiciário enfrentou discussão a respeito da responsabilidade dos Poderes Públicos para suportar a indenização dos proprietários de “casas de bingo”- com base no artigo 486 da CLT – que, com o encerramento das atividades, tiveram que proceder às demissões de seus funcionários.
O Judiciário entendeu naquela ocasião, entre outras razões que, aquelas atividades, por não serem lícitas e absolutamente precárias, não poderiam gerar responsabilidade aos entes públicos, inaplicável, assim, os benefícios do artigo 486 da CLT.
Acrescente-se a tudo isso, o fato de que- em razão dos princípios emprestados do direito administrativo – a incidência do “fato do príncipe” apenas pode se dar quando o Poder Público exerce um ato discricionário, ou seja, quando o Poder Público tem a possibilidade de exercer (ou não) a sua vontade para a realização do ato.
Portanto, a pergunta que se faz neste momento é a seguinte: o Poder Público, no caso da pandemia do covid-19 – tinha como escolher se as atividades econômicas deveriam ficar abertas ou fechadas? Nos parece que não.
Quando o poder público determina a desapropriação de um imóvel onde funcionava uma empresa, ele está agindo discricionariamente. Ele, Poder Público, poderia ou não efetuar a desapropriação. Poderia efetuar a desapropriação neste ano, daqui há um mês, ou, até não fazer, conforme sua viabilidade econômica, ambiental, entre outros critérios.
Porém, na situação atualmente vivida, de calamidade pública por ocorrência de pandemia, quando o Estado determina a paralisação das atividades empresariais de um segmento econômico, o faz no uso de seu poder de polícia e para preservação da saúde e vida da população, não se tratando, portanto, de ato discricionário, de opção ou escolha. Temos claramente o interesse público justificando o ato de força, e não, a discricionariedade.
De forma resumida e exemplificativa, para que o empregador se valha da regra do artigo 486 da CLT quando das demissões dos seus empregados neste período de pandemia, destacaríamos os seguintes requisitos:
- a atividade empresarial desenvolvida deve ser lícita;
- a paralisação das atividades ou o encerramento das mesmas deve decorrer de ato ou fato de ocorrência inevitável em relação a vontade do empregador e, sem que o empregador tenha concorrido direta ou indiretamente;
- a paralisação das atividades ser determinada por ato discricionário do poder público e não decorrer do exercício necessário de seu poder de polícia e do atendimento ao interesse público maior, ponderados os riscos ordinários da atividade econômica, assumidos pelo empregador.
Assim, para aquelas empresas que pretendem aplicar as regras do artigo 486 da CLT em suas demissões em razão da pandemia do coronavírus– artigo da CLT hoje este em voga em razão da fala do Presidente da República – sugerimos muita cautela, pois, tais atos, certamente, poderão constituir passivo trabalhista a ser considerado.
