Cury & Moure Simão Advogados
Por Rodrigo Fernandez Leite Cesar
Em recente decisão sobre o tema, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) decidiu que o valor dos Descansos Semanais Remunerados (DSR) majorados em razão do pagamento de horas extras habituais devem incidir para outras verbas de caráter salarial, tais como: férias, décimos terceiros salários, aviso prévio e depósitos relativos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.
Tal entendimento foi oriundo do julgamento de incidente de recurso repetitivo pelo Tribunal Pleno que modulou a sua eficácia, ou seja, deverá ser aplicado às horas extras prestadas somente a partir de 20/03/2023.
O Julgamento pelo Tribunal Pleno decorreu de decisão da 6ª turma do TST que havia verificado antagonismo entre a Súmula 19 do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª região e a Orientação Jurisprudencial 394 da SDI-1 do TST e, por tal razão, entendeu por bem submeter o tema à sistemática dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 9), visto que o tema é recorrente nos recursos de revista que tramitam perante o Tribunal e que devem ser aplicados a todos os casos semelhantes.
Com tal decisão, o TST aprovou, por ampla maioria, tese jurídica diametralmente oposta à Orientação Jurisprudencial 394 que havia sido aprovada em 2010, que previa, que a majoração dos DSR decorrente de horas extras habituais não poderia repercutir nas demais verba de caráter salarial, sob pena de incorrer em “bis in idem”.
Segundo o relator da decisão, Ministro Amaury Rodrigues, a questão é aritmética, ou seja, as horas extras habituais e as respectivas diferenças de DSR são parcelas autônomas que formam o espectro remuneratório do trabalhador, por tal razão as duas devem ser consideradas para o cálculo de parcelas que têm como base a remuneração.
Na fundamentação do julgado, ainda, o Tribunal Pleno analisou eventual ofensa ao art. 7º, VIII, da Constituição Federal, que prevê, expressamente, que para calcular o décimo terceiro salário deve ser utilizada a remuneração integral do empregado como base de cálculo. Logo, uma vez que as horas extras habitualmente prestadas computam o cálculo do DSR, não considera-las no cálculo, caracterizaria infração ao diploma constitucional, o que apenas confirma a necessária alteração da redação antiga da OJ 394 da SDI-1 do TST.
Assim, para o Tema Repetitivo 9 foi aprovada a seguinte tese jurídica:
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS. I. A majoração do valor do repouso semanal remunerado decorrente da integração das horas extras habituais deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS. II. O item I será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20.03.2023.
Possivelmente, a nova tese jurídica fixada ensejará a nova redação da OJ. 394.
Como a decisão é recente e altera o entendimento pacificado anterior, é necessário que as empresas, através dos seus departamentos de recursos humanos, estejam cientes e atentas a este novo entendimento firmado pelo TST.
