Prorrogação dos Prazos para Acordos de Redução de Jornada e Salário e Suspensão de Contratos de Trabalho

Em razão da pandemia do Covid-19 o Governo Federal editou em 24.08.2020, o Decreto 10.040 que prorrogou os prazos para celebrações de acordos de redução proporcional de jornada de trabalho e de salários e de suspensão temporária de contratos de trabalho e para efetuar o pagamento dos benefícios emergenciais de que tratam a Lei nº 14.020 de 06 de julho de 2020 e o Decreto 10.422 de 13 de julho de 2020.

O artigo 2º do Decreto 10.040 dispõe que: “Os prazos máximos para celebrar acordo de redução proporcional da jornada de trabalho e de salário e de suspensão temporária de contrato de trabalho, de que tratam, respectivamente, o caput do art. 7º e o caput do art. 8º da Lei nº 14.020, de 2020, consideradas as prorrogações do Decreto nº 10.422, de 2020, ficam acrescidos de sessenta dias, de modo a completar o total de cento e oitenta dias, limitados à duração do estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º da Lei nº 14.020, de 2020.

No artigo 3º estipulou, ainda, que os períodos sucessivos ou intercalados, de que trata o art. 16 da Lei nº 14.020, de 2020, consideradas as prorrogações do Decreto nº 10.422, de 2020, também ficam acrescidos de sessenta dias, de modo a completar o total de cento e oitenta dias, limitados à duração do estado de calamidade pública.

No novo Decreto, se previu que os períodos de redução proporcional de jornada de trabalho e de salário, e nos períodos de suspensão temporária de contrato de trabalho, que foram utilizados até a data de sua publicação, serão computados para fins de contagem dos limites máximos, que resultarem dos acréscimos dos prazos tratados nele. Ou seja, se aproveitam os prazos anteriormente utilizados, até o limite máximo de cento e oitenta dias.

Houve a previsão também, que a concessão e o pagamento do Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda e do benefício emergencial mensal, observadas as prorrogações de prazos previstas, ficam condicionados às disponibilidades orçamentárias e à duração do estado de calamidade pública a que ser refere o artigo 1º Lei nº 14.020 de 2020.

Por fim, necessário, ainda, esclarecer que a MP 927/2020 perdeu sua vigência em 20 de julho de 2020 e não possui qualquer relação com o decreto em comento, que somente regulamenta a prorrogação do Benefício Emergencial.

Por Cury e Moure Simão Advogados

Rodrigo Fernandez Leite César

DECRETO Nº 10.422/2020- NOVAS REGRAS DE REDUÇÃO E SUSPENSÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO

O Decreto nº 10.422, de 13 de julho de 2020, foi editado visando a
regulamentação dos pagamentos dos benefícios emergenciais previstos na
Lei nº 14.020, de 06 de julho de 2020.
Antes do advento da Lei nº 14.020, tínhamos como válido, o previsto na MP

  1. A aludida MP 936 previa a redução de jornada e salário por até 90
    (noventa) dias e a suspensão do contrato de trabalho por igual prazo,
    estando assegurada a estabilidade ao trabalhador pelo período de 90
    (noventa) dias quando de seu retorno as atividades.
    Agora, referido decreto igualou os prazos de referidos benefícios (suspensão
    e redução) para o total de 120 (cento e vinte) dias.
    O Decreto 10.422/2020, no parágrafo único do artigo 3º, previu também a
    possibilidade de suspensão do contrato de trabalho de forma fracionada, em
    períodos sucessivos ou intercalados, desde que esses períodos sejam iguais
    ou superiores a 10 (dez) dias e desde que não seja excedido o prazo de 120
    (cento de vinte) dias.
    O referido Decreto, em seu artigo 5º, previu ainda que os períodos de
    redução proporcional de jornada e de salário ou suspensão temporária do
    contrato de trabalho utilizados até a data de publicação do Decreto em
    questão serão computados para fins de contagem dos limites máximos
    resultantes dos acréscimos dos prazos previstos nos artigos retro
    transcritos.
    Portanto, se a empresa já realizou a redução de jornada de seu funcionário
    por 90 (noventa) dias, esta mesma empresa terá a possibilidade de realizar
    novo acordo de redução por mais 30 (trinta) dias e, por exemplo, a

empresa que realizou a suspensão do contrato do trabalhador por até 30
(trinta) dias terá a possibilidade de suspender por mais 90 (noventa) dias
O Decreto referido, ainda, previu a possibilidade do pagamento do benefício
emergencial mensal no importe de R$ 600,00 (seiscentos reais) para o
trabalhador que atua através de contrato de trabalho intermitente, ou seja,
quando a prestação dos serviços, com subordinação, não é contínua, com a
alternância de períodos.
Para referido tipo de trabalhador, a MP 936 previa o recebimento do
benefício emergencial no valor de R$600,00 (seiscentos reais) pelo período
de 03 (três) meses. Agora com o novo Decreto publicado, foi assegurado a
este tipo de trabalhador período adicional de 1 (um) mês.
Importante consignar, no entanto, que as partes devem se ater ao disposto
na Lei Federal 14.020/2020 (que substituiu a MP 936/2020) naquilo que diz
respeito a necessidade de celebração de acordos individuais ou
coletivos.
Isso porque, o Decreto alterou as faixas salarias e importes de valor de
faturamento das empresas para a sua adoção. Ou seja, para as empresas
que auferiram, no ano-calendário de 2019, receita bruta superior a R$
4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) poderão ser
celebrados acordos individuais de empregados com salários iguais ou
inferiores a R$ 2.090,00 (dois mil e noventa reais).Para as empresas que
auferiram, no ano-calendário de 2019, receita bruta igual ou inferior a R$
4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), poderão ser
celebrados acordos individuais para empregados que recebam até R$
3.135,00 (três mil cento e trinta e cinco reais).
Os empregados que não se enquadrarem nestas hipóteses, dependerão de
convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para a implementação
das condições previstas na lei (suspensão do contrato de trabalho ou
redução de jornada e salários).
Em síntese, o Decreto recém editado vem em boa hora, na medida em que
possibilita, no período de crise sanitária decorrente da COVID-19 estender
as suspensões dos contratos de trabalho e reduzir as respectivas jornadas

laborais, trazendo aos empregadores o folego adicional neste período crítico
e, aos empregados, a mitigação dos riscos de demissão.
Caso você leitor tenha alguma dúvida sobre as normas transitórias laborais
editadas neste período de pandemia não hesite em nos contactar.

Por Cury e Moure Simão Advogados
Departamento de Direito do Trabalho

APOSENTADOS NA ATIVA, PANDEMIA E FINALMENTE A LEI 14.020/2020

A situação da pandemia, que obrigou toda a sociedade a realizar distanciamento social, teve início no mês de março do corrente ano em nosso País e até o presente momento o Governo Federal não indica término para as restrições ora impostas.

As pessoas pertencentes ao grupo de risco, citamos como exemplo neste artigo os idosos, tem enfrentado situação extremamente difícil, pois, estão impedidos de trabalhar por se enquadrarem em um grupo cujos cuidados devem ser redobrados.

É de conhecimento que no país, existem milhares de trabalhadores, com carteira assinada, recebendo o benefício da aposentadoria. Para estes, a situação financeira tornou-se ainda mais crítica neste período de pandemia e as dúvidas quanto aos direitos transitórios deste grupo importantes de trabalhadores foram, inicialmente, muitas.

Isso porque, o pacote do Governo Federal instituído pela MP nº 936, em um primeiro momento, não proibiu a realização do acordo para a suspensão destes contratos de trabalho, mas, caso o contrato fosse suspenso, não teria o aposentado o direito ao Benefício Emergencial (BEM) criado como contrapartida pela redução salarial ou suspensão laboral. 

Em um segundo momento, pós início de período pandêmico, ou seja, em abril de 2020, foi publicada a Portaria nº 10.486 proibindo a realização do acordo de suspensão ou redução dos salários dos trabalhadores que já recebam benefício de prestação continuada (aposentadoria). Portanto, os trabalhadores aposentados, pelos termos da aludida portaria, não poderiam trabalhar em virtude de sua condição de risco acentuado e também não poderiam ser enquadrados nas hipóteses instituídas pelo Governo Federal, colocando esta categoria (aposentado), bem como seu empregador, em situação complicada.

Ante tal situação, as empresas, viram-se obrigadas a manter em suas folhas de pagamentos referidos funcionários e não poder usufruir de suas respectivas forças de trabalho. O trabalhador, por sua vez, corria o gigantesco risco de demissão ou de ser forçado a pactuar termo de suspensão de seu contrato, sujeitando-se as determinações de seu empregador sem qualquer respaldo jurídico. 

Para solucionar “em parte” referida questão, a Lei 14.020 de 06/07/2020 admitiu a repactuação da redução de jornada e salários para os empregados que gozam do benefício de aposentadoria, bem como permitiu a suspensão dos contratos de trabalho, devendo, entretanto, as partes, observar as seguintes condições:

* realização de acordo, por meio de acordo individual escrito entre empregador e empregado, para a redução da jornada de trabalho e salário ou suspensão do contrato de trabalho;

* o empregador deverá efetuar o pagamento do benefício que o trabalhador tivesse direito, caso recebesse pelo Governo Federal;

* o valor da ajuda compensatória deverá ser de no mínimo o teto assegurado seguro desemprego, que hoje alcança o valor de R$ 1.813,03;

* caso o empregador tenha auferido em 2019 receita bruta superior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) e opte em suspender o contrato de trabalho de seu empregado aposentado, o mesmo deverá efetuar o pagamento conforme acima exposto com o acréscimo de 30% (trinta por cento) do valor do salário do empregado. (valor do benefício + ajuda de 30% do salário).

Referido ordenamento, nos parece, não é o melhor que poderia ser feito aos aposentados que estão na ativa e que trabalham devidamente registrados, no entanto, referida norma, ao menos, possibilitou a manutenção dos postos de trabalho de milhares de aposentados, reduziu o custo para os seus empregadores e diminuiu as incertezas antes vigentes no nosso ordenamento jurídico. Desta forma, em conjunto e cada um perdendo um pouco, a norma permite a continuidade da relação de trabalho em um momento tão delicado como o que vivemos.

Assim, dentro do possível, as disposições previstas na Lei 14.020/2020 é benéfica para esta classe de trabalhadores (aposentados que estão na ativa) e corrige, ainda que em parte, as disposições legislativas anteriores (MP 936 e Portaria 10.486) que mal versavam e traziam muitas dúvidas sobre os direitos desta importante força de trabalho.

Por Cury e Moure Simão Advogados

Bianca Bicalho Galocha Matiota


LEI 14.020/2020- DAS NOVAS ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS NAS RELAÇÕES DE TRABALHO

Com a crise desencadeada pelo Covid-19 o Governo Federal editou a MP n.º 936, de 1º de abril de 2.020 que, posteriormente, o legislativo através do Projeto de Lei de Conversão 15 de 2020, teve sua aprovação no Congresso e no Senado, convertendo-se na Lei nº 14.020/2020, sofrendo, no entanto, alguns vetos da Presidência da República. 

Referida lei aborda matérias antes tratadas na MP 936/2020 e surge com o intuito de dar condições para manutenção dos empregos e possibilitar que as empresas permaneçam ativas, no curso da pandemia do coronavírus.

Neste artigo vamos abordar os principais pontos da nova lei federal, dividindo a exposição em 15 (quinze) temas principais, sendo certo que abaixo de cada tema, vamos comentar, de forma sintética, as novidades legais:

1. A MP 936/2020 previa a redução de jornada de trabalho e salário por até 90 dias (nas proporções de 25%, 50% e 70%) e a suspensão do contrato de trabalho por até 60 dias, com pagamento de benefício emergencial ao empregado, compensando em parte a perda decorrente destas modalidades de acordos para preservar os empregos. Com a aprovação da Lei nº 14.020/2020 tais medidas foram mantidas e podem ser combinadas, desde que não ultrapasse o prazo máximo de 90 (noventa) dias.

Nossa opinião: Neste caso a lei apenas repetiu o que já estava previsto na medida provisória 936/2020, validando assim, os acordos realizados com base nestas hipóteses, trazendo segurança jurídica para as partes que realizaram acordos baseados na aludida medida provisória.

2. Ainda em relação a suspensão do contrato de trabalho e redução de jornada – uma novidade trazida pela nova lei federal – foi a possibilidade das empresas reduzirem a jornada de trabalho e de salário e/ou suspender os contratos de trabalho somente por determinado setor, departamento ou de forma total ou parcial em seu estabelecimento. 

Nossa opinião: Esta modificação foi importante e veio para disciplinar estas possibilidades, permitindo ao empregador melhor manejar os contratos de trabalho de seu pessoal, pois nem sempre é possível a suspensão ou redução de pessoal de todo um setor, podendo optar pelo escalonamento e readequação das atividades, mantendo assim o quadro de contratados estável.

3. No corpo da nova lei também foi prevista a possibilidade do governo federal prorrogar os prazos de suspensão do contrato de trabalho e redução de jornada e salários, através de simples ato do executivo.

Nossa opinião: Isto foi um ponto importante, na medida que para conceder a prorrogação dos benefícios, bastará ao governo a edição de um decreto, sem a necessidade de se elaborar nova medida provisória, o que traria insegurança jurídica até nova conversão em lei.

4. Foi mantida a estabilidade dos empregados com contratos suspensos ou com redução de jornada e salário durante o período em que estejam recebendo o BEM (Benefício Emergencial) assegurada a garantia provisória do emprego nos seguintes termos: (i) durante o período da redução e suspensão; (ii) após o encerramento da suspensão e redução salarial e de jornada pelo período equivalente ao acordado para a redução/suspensão.

Nossa opinião: A lei apenas reproduziu a regra que já existia anteriormente, sendo certo que as empresas que aderiram ao BEM já estavam contando com este período de garantia provisória no emprego. A lei buscou exigir uma contrapartida dos empresários, para uso do Benefício Emergencial, em favor dos empregados.

5. Houve pequena alteração, nas condições que permitem as partes realizar os acordos de forma individual, ficando validados os acordos individuais para as seguintes hipóteses, de empregados que recebam:

  • Salário igual ou inferior a R$ 2.090,00 (dois mil e noventa reais), na hipótese de o empregador ter auferido, no ano-calendário de 2019, receita bruta superior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais);
  • Salário igual ou inferior a R$ 3.135,00 (três mil, cento e trinta e cinco reais), na hipótese de o empregador ter auferido, no ano-calendário de 2019, receita bruta igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais); ou

  • Portadores de diploma de nível superior e que percebam salário mensal igual ou superior a 2 (duas) vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Ou seja, para as empresas que auferiram, no ano-calendário de 2019, receita bruta superior a R$ 4.800.000,00, poderão ser celebrados acordos individuais de empregados com salários iguais ou inferiores a R$ 2.090,00.

Para as empresas que auferiram, no ano-calendário de 2019, receita bruta igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 poderão ser celebrados acordos individuais para empregados que recebam até R$ 3.135,00.

Os empregados que não se enquadrarem nestas hipóteses, dependerão de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para a implementação das condições previstas na lei (suspensão do contrato de trabalho ou redução de jornada e salários).

Como exceção, ficou admitida a pactuação por acordo individual escrito, somente nas hipóteses de redução proporcional de jornada de trabalho e de salário de 25% (vinte e cinco por cento) ou quando a redução proporcional de jornada de trabalho e de salário não reduza o salário pago em razão das horas de trabalho e no caso da suspensão temporária do contrato de trabalho, desde que o acordo não reduza o valor mensal recebido pelo empregado (Beneficio emergencial + ajuda compensatória mensal).

Nossa opinião: Esta alteração, por melhor que tenham sido as intenções, pode causar insegurança jurídica para aquelas empresas que tiveram receita bruta superior a R$ 4.800.000,00 e, celebraram acordos individuais com empregados que recebiam até R$ 3.135,00, obrigando-as a adequar estes contratos a negociação coletiva. Estas empresas terão que verificar quais empregados receberam valores entre R$ 2.090,00 e R$ 3.135,00 para esta adequação.  

Embora o artigo 24 da lei federal tenha previsto que: “Art. 24. Os acordos de redução proporcional de jornada de trabalho e de salário e de suspensão temporária do contrato de trabalho celebrados entre empregadores e empregados, em negociação coletiva ou individual, com base na Medida Provisória nº 936, de 1º de abril de 2020, regem-se pelas disposições da referida Medida Provisória”, teremos várias situações em que os acordos foram celebrados antes da lei, na vigência da Medida Provisória 936/2020, com prorrogações em curso durante a vigência da lei nova, o que pode gerar dúvidas acerca da aplicabilidade desta nova regra no tempo.

O ideal seria a manutenção do texto original da medida provisória 936/2020.

6. Outra questão importante, trazida no corpo da nova lei federal foi a legalização dos contratos através do meio eletrônico. Tendo em conta o cenário de digitalização, inaugurado mais fortemente com a Lei da Liberdade Econômica, e na forma do Decreto 10.278, somado ao isolamento social, o art. 12, § 3º da Lei 14020/2020, expressamente prevê que os acordos individuais escritos poderão ser realizados por quaisquer meios físicos ou eletrônicos eficazes. Ou seja, desde que os acordos sejam escritos, terão validade no meio eletrônico ou físico.

Nossa opinião: Esta modificação trouxe segurança jurídica para uma realidade que se mostra presente, que é a celebração de contratos pelo meio digital. Portanto, a disposição é bem vinda.

7.Conflito de conteúdo entre normas coletivas e acordos individuais – Neste aspecto o art. 12, §5º, da Lei nº 14.020/2020, expressamente prevê que o acordo individual produz seus efeitos até que sobrevenha norma coletiva, passando a partir de então a se observar o teor do acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, salvo se o acordo individual for mais benéfico, quando este prevalecerá.

Ficou ainda estabelecido na nova lei, que as partes poderão ajustar os acordos coletivos já firmados anteriormente, aos termos da lei, no prazo de 10 dias corridos.

Nossa opinião: Em nosso entendimento esta previsão apenas corrobora o que já estava consagrado nos princípios do direito do trabalho, acerca da aplicação da norma mais favorável em favor da parte hipossuficiente, não significando novidade sobre tema já conhecido. Quanto ao prazo para renegociação, este é pequeno para o ajuste, mas não serão muitas as situações em que isto será necessário. E uma negociação coletiva, pode durar um tempo maior para ser concluída.

 8. Opção do cancelamento do aviso prévio – A nova lei previu a possibilidade de empregador e empregado, em comum acordo, optar pelo cancelamento de aviso prévio em curso, conforme previsto no seu artigo 23. 

Nossa opinião: Esta previsão busca a manutenção do emprego, podendo ser útil na hipótese do empregado ser demitido pela impossibilidade do empregador em prorrogar os benefícios do BEM e o governo vir a aumentar os períodos de suspensão ou redução de jornada e salários, possibilitando aquele empregador manter o empregado por mais um período de tempo.

9. Repactuação de operações bancárias – Este dispositivo permite a repactuação das operações de empréstimos, financiamentos, cartões e arrendamento mercantil que tenha desconto em folha ou na remuneração durante a vigência do estado de calamidade pública, visando a sobrevivência e dignidade do trabalhador. Em caso de repactuação, fica garantido o direito à redução das prestações na mesma proporção da redução salarial, com carência de até 90 (noventa) dias, ficando ainda mantidas as condições financeiras de juros e encargos, podendo ser diminuídas se a instituição assim entender e os empregados que forem dispensados até 31/12/2020 terão direito a novação de tais operações.

Nossa opinião: Esta disposição legal visa propiciar condições ao empregado que, perdendo o posto de trabalho, permanece com a dívida financeira, cujo pagamento estava condicionado ao salário recebido. Embora não resolva o problema em si, pelo menos mitiga seus efeitos, permitindo ao trabalhador buscar uma recolocação e efetuar o pagamento em um prazo mais elástico.

10. Contribuição do segurado – O artigo 7º, § 2º Lei nº 14.020/2020 permite a complementação dos valores de recolhimento pelo segurado do INSS durante o período de redução da jornada de trabalho e de salário ou mesmo o recolhimento como segurado facultativo nos casos de suspensão de contrato de trabalho.

Nossa opinião: Abriu-se a possibilidade ao empregado contribuir a previdência social, objetivando que este período de suspensão ou redução de jornada e salário conte de forma integral para efeito de cálculo do tempo de contribuição para fins de sua futura aposentadoria. Embora, sob o aspecto prático será de difícil utilização, na medida que estes empregados já estão com redução ou perda de parte de seus ganhos, e desembolsar uma nova importância para fins de aposentadoria futura, a ser usufruída em data incerta, pode ser um impeditivo a sua efetiva utilização.

11. Gestante – O art. 22 da nova lei federal prevê a possibilidade da empregada gestante, inclusive a doméstica, participar do Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda. Na forma dos parágrafos seguintes, se ocorrido o evento caracterizador do início do benefício de salário-maternidade, o empregador deverá comunicar ao Ministério da Economia e a empregada ingressará em auxílio maternidade, pago com base no salário de contribuição, considerado para tanto o valor relativo ao período anterior à redução de jornada e salário e/ou suspensão de contrato, valendo a mesma regra, na forma do art. 22, para a adoção de criança.

12. Garantia de emprego gestante – A garantia de emprego prevista na lei, relativa ao período de aplicação das medidas de redução de jornada e salário e/ou suspensão de contratos, deve ser computada para a gestante, na forma do art. 10, inciso III, a partir do término da garantia legal de emprego já existente nesta condição, ou seja, 5 meses após o parto, consoante alínea b do inciso II do caput do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Nossa opinião: Estas regras (itens 11 e 12) devem ser observadas com todo cuidado por aqueles empregadores que possuem colaboradoras em estado gravídico, pois a estabilidade do BEM terá início após transcorridos 5 meses da data do parto. No caso, se verifica que o legislador buscou a proteção da maternidade e do nascituro, como previsto nos princípios que norteiam o direito do trabalho.

13. Aposentados – A regra veda a percepção do BEM (Benefício Emergencial) pelos aposentados, pois, em tese, os aposentados não pode cumular dois benefícios ( aposentadoria + benefício emergencial). Conforme preceitua o art. 12, § 2º, a redução de jornada e salários e/ou suspensão de contratos só será admitida para empregados em gozo de aposentadoria quando, além do enquadramento em alguma das hipóteses de autorização do acordo individual de trabalho, o empregador pagar ajuda compensatória mensal, equivalente no mínimo ao benefício que o empregado receberia se não houvesse a vedação ao percebimento, considerando o seguro desemprego como base de cálculo. Caso a empresa tenha tido faturamento superior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) em 2019, a ajuda compensatória mensal deverá ser no mínimo igual aos 30% (trinta por cento) que o empregador já deveria arcar, somado ao valor da ajuda compensatória equivalente ao seguro desemprego que caberia não fosse a vedação.

Nossa opinião: Esta regra permite que se regularize a situação de muitos empregados que estão aposentados e continuam na ativa, propiciando ao empregador dar tratamento isonômico a estes colaboradores, desde que pague o valor correspondente ao que receberia um empregado com contrato suspenso ou com jornada reduzida. Ou seja, possibilita a manutenção do posto de trabalho do aposentado com o pagamento de parcela indenizatória, que poderá ser absorvida mais facilmente pelo empregador, pois sobre ela não incidem tributos. 

14. Vedação da dispensa de pessoa com deficiência – Como norma de proteção, o art. 17, inciso V, expressamente veda a dispensa sem justa causa do empregado pessoa com deficiência

Nossa opinião: Antes da edição da MP 936/2020, as dispensas, nestas hipóteses, já poderiam ser objeto de discussões judiciais, especialmente quando implicasse em descumprimento de cota. Tal disposição, se fundamenta em uma obrigação para o empregador em prol do social e, neste momento, o legislador buscou proteger aqueles mais vulneráveis, portanto, acertada a disposição.

15. Opção pelo melhor benefício – Como previsto anteriormente na MP 936/2020, é vedada a cumulação do BEM (Benefício Emergencial para Manutenção do Emprego e da Renda) com auxílio emergencial. Disciplina, no entanto, o art. 18, § 5º da lei federal, a garantia do direito ao melhor benefício.

Nossa opinião: A aplicação da norma mais favorável ao trabalhador é princípio basilar do direito do trabalho, tendo a lei nova apenas reconhecido de forma expressa, a obrigação estatal de reconhecer a melhor hipótese a ser adotada em favor do beneficiário.

Conclusão:

A lei 14.020/2020 referendou a maior parte das normas contidas na Medida Provisória 936/2020, e ainda regulamentou algumas questões que geravam dúvidas, como por exemplo, a aplicação dos acordos apenas a setores ou departamentos das empresas e celebração do acordo escrito por meio digital. 

Como toda legislação criada em condições excepcionais, poderá sofrer questionamentos futuros, quando as condições que a justificaram, deixarem de existir, lembrando que uma parte das hipóteses previstas tanto na antiga medida provisória 936/2020 e agora na lei 14.020/2020 conflitam com princípios do Direito do Trabalho.

Portanto, como medida de contenção de risco, sempre que possível, deve se dar preferência aos acordos celebrados na modalidade coletiva, que possuem valor jurídico maior que os celebrados individualmente, sendo certo que deliberações em normas coletivas, ainda que questionáveis sob a ótica da legislação vigente, terão mais “força jurídica” argumentativa do que decisões tomadas unilateralmente pelos empregadores.

Por Cury e Moure Simão Advogados
Wanderley de Oliveira Tedeschi

STF julga constitucional lei das terceirizações

Por Cury e Moure Simão Advogados

Rodrigo Fernandez Leite César

O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, (7×4), considerou constitucional a Lei nº 13.429/2017), seguindo o voto do relator designado, Ministro Gilmar Mendes.

Há que se noticiar que em 2017, o então Procurador Geral da República, Rodrigo Janot, havia apresentado à Suprema Corte ação direta de inconstitucionalidade contra a lei das terceirizações apontando, tanto vícios formais na tramitação do processo legislativo, como a ocorrência de violação a diversos dispositivos constitucionais no texto aprovado.

Segundo ele, a ampliação excessiva do regime de locação de mão de obra temporária para atender “demandas complementares” das empresas e o elastecimento exagerado do prazo máximo do contrato temporário (de 3 meses para 270 dias), desvirtuaria o caráter excepcional do regime de intermediação de mão de obra.

Ademais, o texto ainda violaria o regime constitucional de emprego socialmente protegido (artigo 7º, inciso 1º, da Constituição Federal), esvaziaria a eficácia dos direitos fundamentais dos trabalhadores (artigos 1º, 7º a 11, 170, incisos VII e VIII, e 193).

Com efeito, ao pedir a suspensão da eficácia de diversos dispositivos da lei, argumentou, ainda, que, se fossem mantidos seus efeitos, “grande contingente, de milhares de postos de emprego direto, pode ser substituído por locação de mão de obra temporária e por empregos terceirizados em atividades finalísticas, com precaríssima proteção social”.

A ADIn 5.735 foi distribuída ao ministro Gilmar Mendes, relator também da ADIn 5.695, ajuizada pelas Confederações Nacionais dos Trabalhadores da Indústria Química e dos Trabalhadores na Indústria Têxtil e de Vestuário, da ADIn 5.685, ajuizada pela Rede Sustentabilidade, da ADIn 5.686, protocolada pela Confederação Nacional das Profissões Liberais, e da ADIn 5.687, de autoria do PT e do PCdoB, todas contrárias à referida lei.

Em seu voto, O Ministro relator, Gilmar Mendes, destacou que a Constituição Brasileira já contempla leque bastante diferenciado de normas de direitos sociais do trabalhador, não sendo poucas as disposições que regulam as bases da relação contratual que fixam o estatuto básico do vínculo empregatício, conferindo destaque para situações especiais.

Ressaltou, ainda, que a Constituição Federal, não proíbe a existência de contratos de trabalho temporários, nem tampouco a prestação de serviços a terceiros, sendo que a Suprema Corte já havia reconhecido a constitucionalidade da terceirização em quaisquer das etapas ou atividades da cadeia de produção.

O relator entendeu que a terceirização da atividade-fim deva ser analisada sob dois aspectos: (i) a terceirização no contexto das mudanças socioeconômicas dos últimos tempos; e (ii) a imprestabilidade do critério anteriormente utilizado, atividade-meio x atividade-fim.

Segundo o ministro, diante da evolução dos meios de produção, atualmente não se trata mais de optar por um modelo de trabalho formal ou um modelo de trabalho informal, mas entre um modelo com trabalho e outro sem trabalho:

“A informalidade é um claro indicativo de que os agentes de mercado, não apenas empresas, mas também os trabalhadores, estão migrando para a margem do sistema super-regulado que construímos. Nesse sentido, o Banco Mundial, em relatório sobre políticas de redução da informalidade, destaca que: 

“(…) aumentar a flexibilidade de normas de proteção do emprego e reduzir salários mínimos reduz os custos de contratação formal de trabalhadores, e assim, pode incrementar incentivos para que empresas aumentem o emprego registrado”. (The World Bank, Policies to reduce informal employment: an international survey , p. 10).

Já em relação a terceirização no âmbito público, o Ministro frisou que a lei se se encontra em consonância com as regras constitucionais sobre a matéria e observa preceitos devidos, mas que a utilização de serviço temporário pela administração pública não pode configurar burla a exigência de concurso público.

Nesse caso, deve o gestor, no exercício de sua competência, optar pela melhor forma de atender o interesse público e a eficiência administrativa, podendo se utilizar da contratação de empresas de serviço temporário.

“A contratação de empresa de serviço temporário para terceirizar o desempenho de determinadas atividades dentro da administração pública não implica em violação à regra do concurso público, uma vez que não permite a investidura em cargo ou emprego público, devendo a Administração observar todas as normas pertinentes a contratação de tais empresas.”

Assim, votou por julgar improcedentes as ações, por entender não haver violação à Constituição Federal a determinar a nulidade da lei questionada, sendo seguido em seu voto pelos Ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Dias Toffoli, Luís Roberto Barroso e, o decano, Celso de Mello.

Abrindo divergência, o Ministro Marco Aurélio Mello ressaltou que o terceirizado não integra a categoria profissional vinculada à atividade econômica da empresa tomadora dos serviços, mas aquela exercida pela prestadora, constituindo grupo heterogêneo de representação, destituído do poder de reivindicação.

“A par de debilitar as demandas e reivindicações voltadas à consecução de melhorias das condições de trabalho, a exclusão do trabalhador da categoria econômica ligada à atividade do beneficiário final da mão de obra – a empresa tomadora – produz outro efeito danoso nada desprezível: a desintegração da identidade coletiva dos trabalhadores mediante o enfraquecimento dos laços de pertencimento.”

Para o Ministro Marco Aurélio, o que se tem é nítida isenção no cumprimento das atribuições sociais das empresas, a implicar profundo desequilíbrio na relação entre empregador e trabalhador, enfatizando que a quadra é verdadeiramente ímpar, levando em conta, de um lado, a realidade do atual mercado de trabalho e, de outro, o objetivo maior de justiça social.

Nesse contexto, votou por julgar procedente o pedido das ações para reconhecer a inconstitucionalidade da Lei nº 13.429/2017, sendo seguido pelo Ministro Ricardo Lewandowski.

Por fim, o Ministro Edson Fachin, votou no sentido do não conhecimento da arguição, e, caso reconhecida, pela sua improcedência, sendo acompanhado em seu voto pela Ministra Rosa Weber.

O ministro ressaltou que impossibilitar que a Justiça Trabalhista fiscalize e censure práticas decorrentes da intermediação perniciosa de mão-de-obra, tais como a pejotização, a existência dos gatos a aliciar trabalhadores conhecidos como bóias-frias para a colheita em diversas plantações agrícolas, de modo a impedir a ocorrência de fraudes nos contratos de trabalho, não se coaduna com a estruturação constitucional das relações de emprego.

“Ao buscar o equilíbrio entre os princípios da livre iniciativa e da valorização do trabalho humano por meio de atitude interpretativa, não há eventual contrariedade entre o enunciado 331 e a Constituição, quando a Justiça especializada promove a análise de um contrato entre tomador de serviços e o prestador que oferta a mão-de-obra”

Entretanto, não é demais lembrar que existem inúmeros requisitos para o reconhecimento de licitude da terceirização dos serviços, dentre outras: a) efetiva transferência da execução da atividade à prestadora como objeto central do contrato formal da prestação de serviços; b) autonomia formal, organizacional, administrativa na execução dos serviços pelas EPS, nos limites do contrato; c) ausência da efetiva subordinação jurídica do empregado da EPS em relação à tomadora; e d) ausência de desvio de finalidade em relação ao objeto contratado.

Assim, em apertada síntese, entendemos que a decisão da Suprema Corte é pertinente e alinhada aos aspectos atuais de flexibilização do mercado, da cadeia de produção horizontalizada e terceirizada, sendo certo ainda, que as regras mencionadas acima devem ser rigorosamente cumpridas pelas empresas para tornar lícita a terceirização dos serviços.

GOVERNO SIMPLIFICA NORMAS DO REGISTRO PÚBLICO DAS EMPRESAS

Por Cury e Moure Simão Advogados

Maurício Guimarães Cury

O Governo Federal, através do Ministério da Economia, seguindo as diretrizes da Lei de Liberdade Econômica, editou a Instrução Normativa n. 81, publicada nesta segunda-feira, 15/06. A referida Instrução Normativa revogou 56 procedimentos, na forma de normas e ofícios, que devem ser seguidos quando da abertura, alteração ou extinção de empresas. Trata-se, de um novo guia de uniformização de procedimentos, denominado de “novas diretrizes e normas do registro público de empresas”. A iniciativa faz parte do processo de desburocratização ditado pela Lei de Liberdade Econômica. A medida entra em vigor a partir de primeiro de julho deste ano e suas normas e ofícios estão detalhadas Na IN n. 81, de 10 de junho de 2020, publicada no Diário Oficial desta última segunda-feira. Nos dias atuais, para que alguém possa abrir uma empresa, é preciso consultar diversas normas em legislações esparsas, sendo certo ainda que não existe, infelizmente, uniformização de entendimentos a respeito dos procedimentos de registros públicos das empresas nas diversas Juntas Comerciais de vários Estados do país.Com a edição da IN n.  81, todas as normas vinculadas ao processo de abertura, modificação e extinção da empresa estarão concentradas em um único documento. Assim, a concentração das normas de registro público das empresas em um único documento é altamente positiva, na medida em que  desburocratiza os atos empresariais perante os órgãos de registro. A  medida, além de simplificar e desburocratizar os atos de registros empresariais, tem como precípua finalidade uniformizar as orientações que giram em torno do Registro Público das Empresas. A IN n. 81 realiza ampla revisão dos normativos expedidos pelo Departamento Nacional de Registro de Empresarial e Integração (DREI), desde o ano de 2013, sobre as normas de registro empresarial, bem como de toda a legislação pertinente. A instrução normativa alcança o empresário individual,  as empresas individuais de responsabilidade limitada, as sociedades empresarias e as cooperativas. Dentre as novidades trazidas pela IN n. 81, destacamos as seguintes: nome empresarial: a denominação poderá ser formada com quaisquer palavras de língua nacional ou estrangeira, não havendo mais necessidade de indicar o objeto para a composição do nome empresarial da EIRELI e das SOCIEDADES. Portanto, a IN desobriga a indicação do objeto social na composição do nome empresarial da EIRELI e das sociedades, nada obstante o Código Civil o exija expressamente; transformação/ conversão de associação e cooperativas em sociedades empresarias: as cooperativas e associações podem realizar a operação de transformação/conversão em sociedades empresarias, nos termos da jurisprudência do STJ e artigo 2033 do CC, respectivamente; reconhecimento de firma: ficam dispensados os reconhecimentos de firmas e autenticações de documentos, inclusive das procurações no âmbito das Juntas Comerciais. Para isso, o servidor da Junta deverá realizar o cotejo das assinaturas ou exigir do advogado, contador ou técnico em contabilidade da parte interessada apresentar declaração de autenticidade; ampliação do registro automático: os atos de constituição, alteração e extinção do empresário individual, EIRELI e LTDA, bem como de constituição de cooperativa, deverão ser aprovados automaticamente quando os empreendedores optarem pela adoção de instrumento padrão nos moldes estabelecidos pela DREI; quotas preferenciais com restrição de voto: A IN 81 passou a admitir a emissão de quotas preferenciais com restrição ou sem direito de voto nas sociedades limitadas, observados os limites da Lei n. 6.406/76, aplicada supletivamente. Antes da IN 81, eram admitidas quotas de classes distintas, nas proporções e condições definidas no contrato social, que atribuíam a seus titulares direitos econômicos e políticos diversos, sendo vedada, no entanto, a supressão ou limitação de direito de voto; integralização do capital da EIRELI: a integralização imediata do capital da EIRELI passou a se limitar ao valor mínimo exigido em lei de 100 vezes o salário mínimo, sendo certo que o valor que exceder o mínimo poderá ser integralizado em data futura. Estas são algumas regras que foram normatizadas através da IN n. 81 e que certamente desburocratizarão todos os atos que envolvem os registros públicos das empresas, trazendo, o que é de mais especial, a tão almejada uniformização de normas do registro público das empresas em âmbito nacional.

Publicado no Jornal A Tribuna – texto editado por força do espaço do Jornal – no dia 17.06.2020, página A2 na coluna “Tribuna Livre”

Clique para ver a matéria

STF julga constitucional a incidência de ISS sobre contrato de franquia

Por Cury e Moure Simão Advogados

Sylvio Guerra Júnior

Na sexta-feira passada, 29 de maio, o Supremo Tribunal Federal julgou constitucional a incidência de ISS – Imposto Sobre Serviços sobre contrato de franquia.

A questão chegou à Suprema Corte há mais de 10 (dez) anos, através do Recurso Extraordinário nº 603.136, onde um contribuinte se voltou contra decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que concluiu pela constitucionalidade da cobrança do tributo.

O questionamento judicial punha em xeque os itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar nº 116/2003.

O processo teve por relator o Ministro Gilmar Mendes que definiu a controvérsia da seguinte forma:

“A questão constitucional passa pela interpretação do art. 156, III, da Constituição Federal e pela definição do que se pode entender por “serviço”, para efeito de delimitar a competência impositiva municipal.

Partindo desse conceito, trata-se de examinar a constitucionalidade do item 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003, bem como definir as parcelas contratuais que podem ser colhidas pela exação.

A controvérsia se apresenta porque o contrato de franquia tem natureza complexa, híbrida e, não raro, pode incluir, na relação jurídica entre franqueador e franqueado, prestações diversas.”

O relator apontou que a antiga Lei de Franquias (Lei nº 8.955/1994) e a atual Lei de Franquias (Lei nº 13.966/2019) deixam bem evidente esta natureza híbrida, tratando-se, portanto, de um contrato complexo e que “pode compreender diferentes contornos, com as mais diversas cláusulas contratuais, ao alvedrio dos contratantes”.

Assim sendo, esta relação contratual pode incluir tanto obrigações de dar quanto obrigações de fazer.

Todavia, em uma detida análise da estrutura interna do contrato de franquia, é possível enxergar “nesse liame contratual, inegável aplicação de esforço humano destinado a gerar utilidade em favor de outrem (o franqueado). O vínculo contratual, nesse caso, não se limita a uma mera obrigação de dar, nem à mera obrigação de fazer.”

Com base neste raciocínio silogístico, o ministro Gilmar Mendes entendeu que nos contratos de franquia há, de fato, prestação de serviços que autoriza a incidência do tributo municipal (ISS).

Desta forma, concluiu o relator que “É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003)”.

O relator foi acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Carmen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Roberto Barroso. Divergiram os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. Ausente o ministro Dias Toffoli.
Foi reconhecida, neste caso, a existência de repercussão geral sob o Tema de nº 300, o que permite o acesso ao Supremo de recursos interpostos contra decisões que apliquem entendimento diverso ao acima exposto.

DIREITO PENAL ECONÔMICO: UMA REALIDADE ATUAL

Até o início do século XX as condutas consideradas criminosas limitava-se a atingir o criminoso comum, aquele visto pela sociedade nas ruas, como exemplo os assaltantes, traficantes, receptadores, contrabandistas e tantos outros que praticavam as condutas proibidas pela lei penal.

A partir de 1917 surgiu a expressão “Economia Pós-Moderna”, hoje denominada de “Economia Atual” (do nosso tempo).

A Economia globalizada, única, traz um volume de recursos incalculável, ou seja, impossível de se chegar a um cálculo comum. Perde-se a referência de tempo com a diminuição dos espaços físicos, gerada pela economia (como exemplo o consumo pela internet). Essa velocidade empreendida nas relações faz desaparecer a noção de tempo.

A competitividade nos traz uma perda de referência, uma insegurança que não nos damos conta. Surgem mudanças da ética pela estética. Essa perda de padrões se reflete no Direito Penal Econômico, vez que a economia passa a determinar políticas criminais de inclusão e exclusão.

A economia sentiu a necessidade de tentar arrumar a selva, criando uma política econômica visando discutir, escolher, fixar e desenvolver o melhor caminho para o desenvolvimento econômico. Necessidade de imposição, portanto a necessidade do Direito, visando buscar segurança.

Apesar do direito não conseguir entender a economia diante de sua imprecisão, o avanço econômico e tecnológico, por si, fizeram com que o Direito Penal intervisse em suas relações.

O direito penal é um instrumento público de controle social. A criminalidade é um dado sem controle dos organismos econômicos. Por isso a transformação dos sistemas jurídicos, porque a economia exige uma justiça ágil. 

Daí surge o Direito Penal Econômico. Praticado dentro das empresas, é formado pelos crimes de sonegação fiscal, evasão de divisas, lavagem de dinheiro, acidentes de trabalho, crimes contra o meio ambiente, crimes contra a ordem econômica, crimes contra as relações de consumo,  crimes de violação de direito autoral e de marcas e patentes, crimes de concorrência desleal, crimes contra a Administração Pública, entre outros.

O direito penal econômico nasce do poder executivo que dirige a ordem econômica. Daí os projetos de lei que passam a intervir na política econômica.

Em cada lei econômica o Estado sente a necessidade de aumentar seu poder de coerção e busca no direito penal o sistema mais duro, o maior controlador.

A falha está em achar que o sistema econômico será respeitado com a criminalização.

O direito penal é carregado pelo direito econômico como uma forma de estrutura-lo, ou seja, o legislador não pretende emprestar uma ideia estruturante, mas seguradora. Se a ordem não penal for descumprida ele terá uma sanção penal. Isso gera uma norma penal de preceitos abertos. O legislador econômico constrói propositalmente para atender um objeto indefinido. A segurança que o direito penal falsamente empresta é desenhada pela norma aberta, indefinida.

Passa a ser um direito penal rompedor da legalidade, da ofensividade, com a tipificação de condutas por mero capricho.

Por isso, cada vez mais, as empresas e seus executivos precisam de uma orientação jurídica preventiva implementada por sistemas de compliance, de forma a minimizar o alcance estatal pelo Direito Penal, o mais drástico ramo do Direito, pois, alcança a liberdade, bem mais precioso depois da vida.

MATHEUS GUIMARÃES CURY, Advogado Criminalista, Professor de Direito Penal da Unisantos, Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela UNIMES, Pós Graduado em Direito Penal Econômico e Europeu pela Universidade de Coimbra/IBCCRIM.

Testamento extraordinário em tempos de pandemia

Por Cury e Moure Simão Advogados
Ana Lucia M. Simão Cury

Artigo retirado no site Atribuna.com.br

Cá estamos queridos leitores, na alegria, na tristeza e também  nos momentos difíceis.

Conhecíamos uma realidade, antes de março/20 e agora vivemos uma outra realidade – assustadora – na presença de um inimigo invisível, que perdurará até que a vacina ao maldito vírus seja encontrada.

Mas, certamente nunca mais seremos os mesmos, depois de tudo isso, o que me fez pensar neste tema, que sinceramente, na análise detida, acreditei fosse pouco aplicável em nosso cotidiano.

A lavratura de um testamento – que nada mais é do que a disposição de última vontade do testador – se confeccionado por ato público ou particular, pressupõe seja acompanhado de duas ou três testemunhas, respectivamente, por expressa disposição da legislação civil.

Mas, o mesmo Código Civil (artigo 1.879) prevê uma outra forma de testamento, extraordinária, que, pasmem meus caros leitores, sempre interpretei como um cenário bem distante de nossa realidade. Confesso, agora, que me enganei.

Este testamento, permite que o testador, declarando a situação excepcional que se encontra, realize o ato, de próprio punho, subscrevendo-o, sem a presença de uma testemunha sequer.

A doutrina, para exemplificar situações como estas e, convenhamos, nada melhor do que um bom exemplo, ensina que este tipo de testamento pode ser realizado pela vítima de um sequestro, por um indivíduo perdido na selva, para outro na guerra etc.

Primeiramente, pressuposto – pouco crível – é que todas estas pessoas citadas acima, estejam munidas de um papel e uma caneta, o que, nas circunstâncias descritas pode não ser uma tarefa tão fácil assim, concordam?

Sozinho no cárcere, sozinho na selva ou isolado na guerra, desde que diante de um papel e uma caneta, pode o testador lavrar a sua disposição de última vontade.

Pois bem, sempre achei estarmos distantes da pratica deste ato, até que o malsinado vírus surgiu, e a ideia do testamento excepcional, tão distante, a princípio, pode agora se tornar uma prática comum nos dias atuais.

Tome-se como exemplo extremo, diante da pandemia, alguém em completo isolamento, inserida no grupo de risco,  em obediência as orientações governamentais, que tenha a intenção de lavrar um testamento.  

Chegaríamos a conclusão, que a legislação citada acima, tem perfeita adequação para os dias atuais, desde que admitido, posteriormente, judicialmente, que aquela situação em que se encontrava o testador era realmente excepcional, a ponto de o mesmo não ter qualquer condição de reunir duas ou três testemunhas para o ato.

É preciso se destacar que, se passados 90 dias e o testador não falecer, razão não se tem para atribuir eficácia a este tipo de ato extraordinário, já que recuperado, pode o testador praticar o ato através da convocação de duas ou três testemunhas, a depender da forma escolhida, ato público ou particular.

Sim, caros leitores, a vida nos traz situações, que acabam por ampliar ainda mais a possibilidade de utilização de meios legais colocados a nossa disposição.

Seria mais fácil, o isolado ter papel e caneta, lavrando sua última vontade, do que aqueles outros personagens do início desta minha fala, o sequestrado, o perdido na selva, ou o soldado na guerra.

Aqui está, portanto, mais uma ferramenta disponível para estes momentos tortuosos que estamos passando, onde a vontade do testador pode prevalecer, ainda que materializada por uma simples caneta e um papel.

Fiquem bem, em casa!!! Até mais!!!

Abuso e Inconstitucionalidade sobre a Incomunicabilidade do Preso durante a epidemia da COVID-19

Em virtude da notória pandemia gerada em razão da disseminação da Covid-19, popularmente conhecida por Coronavírus, algumas unidades prisionais do Brasil, estão impedindo o acesso dos advogados aos seus clientes presos.

Por vezes, tal determinação parte da própria administração do presídio, sem orientação de autoridade superior, e por outras de autoridades públicas de alto escalão, tais como Governadores, Secretários de Estado, Ministros, etc.

No entanto, no plano constitucional, é vedada a incomunicabilidade do preso em qualquer hipótese.

O artigo 136, parágrafo 3, inciso IV da Constituição Federal veda a incomunicabilidade do preso até mesmo na vigência do Estado de Defesa.

Ou seja, ainda que em caráter excepcional, cuja decretação é cabível quando a ordem pública ou a paz social estiverem ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza, ainda assim, não é permitida a incomunicabilidade dos presos.

Por outro lado, o artigo 5, inciso LXII da Carta Magna assegura que “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”.

Vale lembrar que o art. 133 da Constituição Federal prevê expressamente que “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

Por outro lado, o Estatuto da Advocacia (Lei Federal 8906/1994) estabelece no art. 7, inciso III, que são direitos dos advogados, entre tantos, “comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis”.

A mesma lei estabelece no seu art. 7 B que:  “”Constitui crime violar direito ou prerrogativa de advogado previstos nos incisos II, III, IV e V do caput do art. 7º desta Lei”

Vale destacar, ainda, que a Lei de Abuso de Autoridade (Lei Federal 13.869/2019, prevê como crime a conduta de autoridade que visa “Impedir, sem justa causa, a entrevista pessoal e reservada do preso com seu advogado” (art. 20).

Ressalte-se que, o Poder Judiciário, mesmo que tenha limitado o atendimento nesse tempo de epidemia, manteve os prazos e audiências para processos de réus presos, por isso indispensável o atendimento dos advogados aos seus clientes presos, visando garantir o acesso ao contraditório e à ampla defesa.

Dessa forma, o agente público, seja ele qual for, independente do nível de hierarquia, não pode sob argumento algum determinar a incomunicabilidade de qualquer preso que seja, pois, além de contrariar a norma constitucional vigente e a lei infraconstitucional, também pratica crime de abuso de autoridade, devendo responder à respectiva ação penal e por danos eventualmente causados em razão do abuso praticado.

Cabe às respectivas autoridades garantir, através de medidas preventivas de higienização, o respectivo atendimento presencial ao preso, ou, em caráter excepcional, com concordância do advogado, que se garanta o atendimento eletrônico, no parlatório, via Skype ou qualquer outro modelo similar, mediante agendamento prévio.

Matheus Guimarães Cury, Advogado Criminalista, Sócio do escritório Cury e Moure Simão Advogados, Professor Universitário, Presidente do Conselho Penitenciário Estado de São Paulo biênios 2012/13, 2014/15, Vice-Presidente da OAB Subseção de Santos triênio 2016/18.