COVID 19 – ALTERAÇÕES NAS RELAÇÕES DE DIREITO PRIVADO

Por Cury e Moure Simão Advogados

Sylvio Guerra Júnior

Equivocadamente, muitas pessoas enxergam o Direito como uma ciência estática, retrógrada. Entretanto, os fatos sociais implicam em modificações no Direito que se adequa e se moderniza para atender aos anseios e necessidades da sociedade.

Recentemente o mundo foi assolado pela pandemia do coronavírus (Covid-19), que trouxe em seu bojo uma série de graves consequências sobre as relações jurídicas em geral.

Neste contexto, em consonância com o que se verifica também em outros países, o senador Antonio Anastasia apresentou o Projeto de Lei nº 1.179, de 2020, objetivando, regulamentar de forma emergencial e transitória (durante a pandemia) alguns aspectos das relações de Direito Privado.

O projeto realiza alterações transitórias no Código Civil, Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei de Locações e Lei Geral de Proteção de Dados.

Na última sexta-feira, dia 03 de abril, o Senado aprovou o projeto substitutivo da senadora Simone Tebet, que incorporou algumas emendas próprias e outras 88 emendas dos demais senadores.

A seguir, apresentamos um quadro sinótico com os principais aspectos abordados no projeto de lei que agora segue para análise pela Câmara dos Deputados:

PRINCIPAIS PONTOS DO PROJETO
PRAZOS ‣ Suspende até 30 de outubro de 2020 o prazo de prescrição de processos em trâmite na Justiça. ‣ Adia para janeiro de 2021 a vigência da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), com multas e sanções válidas somente a partir de agosto de 2021.
TRANSPORTE DE CARGA ‣ Caberá ao Contran editar normas que prevejam medidas excepcionais de flexibilização do cumprimento dos artigos 99 e 100 do Código de Trânsito Brasileiro, que proíbem o excesso de peso. A norma editada terá validade somente durante o período de calamidade pública.
CONSUMO ‣ Suspende até 30 de outubro de 2020 o Direito de Arrependimento previsto no Código de Defesa do Consumidor. A suspensão é válida para entrega domiciliar (delivery) de medicamentos e comida. ‣ O direito do consumidor de desistir do produto, caso apresente algum defeito está mantido.
ALUGUEL ‣ Impede a concessão de liminar para desocupação de imóvel urbano nas ações de despejo até 30 de outubro de 2020. A proibição só é válida para ações protocoladas a partir de 20 de março. ‣ Inicialmente o projeto previa que se o inquilino fosse demitido ou tivesse o salário reduzido por causa da pandemia poderia atrasar o pagamento do aluguel. O trecho foi retirado pela relatora Simone Tebet (MDB-MS).
CONDOMÍNIO ‣ Permite a realização de assembleias virtuais. ‣ Restringe a utilização de áreas comuns. ‣ Restringe ou proíbe a realização de reuniões, festas, uso do estacionamento por terceiros. ‣ Permite obras de natureza estrutural e de benfeitorias necessárias.
CONTRATOS ‣ Exclui aumento da inflação, variação cambial, desvalorização ou substituição do padrão monetário dos fatos imprevisíveis que podem suscitar revisão de contratos. Essa regra não vale para revisão contratual previstas no Código de Defesa do Consumidor e na lei de locações de imóveis urbanos (Lei 8.245, de 1991).
FAMÍLIA ‣ Estende o prazo de abertura e de conclusão de inventários e partilhas. ‣ Quem não pagar pensão alimentícia cumprirá prisão domiciliar.
REGIME SOCIETÁRIO ‣ Assembleias e reuniões em sociedades comerciais poderão ser virtuais. ‣ Caso as autoridades sanitárias locais permitam, as reuniões podem ser presenciais. ‣ Permite a antecipação de dividendos e outros proventos.
PENSÃO ALIMENTÍCIA ‣ Até 30 de outubro de 2020, a prisão civil por dívida alimentícia deverá ser cumprida exclusivamente sob a modalidade domiciliar, sem prejuízo da exigibilidade das respectivas obrigações.
USUCAPIÃO ‣ Suspendem-se os prazos de aquisição para a propriedade imobiliária ou mobiliária, nas diversas espécies de usucapião, a partir da vigência desta lei até 30 de outubro de 2020.
APLICATIVOS ‣ Empresas de transporte por aplicativo terão de reduzir 15% do lucro sobre o valor da corrida durante o período da pandemia.

*Quadro sinótico elaborado pela Agência Senado

Estes são os principais trechos do projeto de lei 1179/2020 que, uma vez aprovado pela Câmara dos Deputados, introduzirá em nosso sistema jurídico (de forma transitória) diversas alterações nas relações de direito privado.

MP 944/2020 – REFLEXOS TRABALHISTAS – AUXÍLIO PARA PAGAMENTO DA FOLHA SALARIAL

Por Cury e Moure Simão Advogados

Wanderley de Oliveira Tedeschi

Esta Medida Provisória destina-se à realização de operações de crédito para empresários, sociedades empresárias e sociedades cooperativas, excetuadas as sociedades de crédito, com a finalidade de pagamento de folha salarial de seus empregados.

Ou seja, trata-se de um programa para conceder empréstimo bancário com a finalidade especifica de custear a folha de pagamento dos empregados, durante o período de calamidade pública, mitigando a análise de risco de crédito do recebedor por parte das entidades financeiras concedentes do empréstimo.

A Medida Provisória, deve ser analisada sob o prisma de precariedade que este mecanismo legal possui, lembrando que a mesma pode ser alterada ou até perder a validade, se não aprovado pelo Congresso Nacional.

Para ter acesso a esta modalidade de crédito a empresa deve ter receita bruta anual superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), calculada com base no exercício de 2019.

O valor será limitado a totalidade da folha de pagamento do contratante, pelo período de dois meses, limitadas ao valor equivalente de até duas vezes o salário-mínimo por empregado, devendo o valor ser destinado exclusivamente a quitação da folha de pagamento.

A taxa de juros será de 3,65% ao ano sobre o valor concedido, com prazo de trinta e seis meses para o pagamento e carência de seis meses para início do pagamento, com capitalização de juros durante esse período.

Porém, as empresas que aderirem a esta modalidade de concessão de crédito subsidiado, não poderão rescindir, sem justa causa, o contrato de trabalho de seus empregados no período compreendido entre a data da contratação da linha de crédito e o sexagésimo dia após o recebimento da última parcela da linha de crédito, nos termos do que dispõe o artigo 2º parágrafo 4º, inciso III da MP 400-2020.

Portanto, a medida provisória prevê uma garantia provisória no emprego por período que vai desde a concessão do empréstimo, acrescida de 60 (sessenta) dias após o recebimento da última parcela da linha de crédito.

A Medida Provisória prevê como sanção pelo descumprimento desta garantia no emprego apenas o vencimento antecipado da dívida (§ 5º do artigo 1º), de maneira que, caso o empregador não respeite o período, em caso de demissão sem justa causa, o empregado terá direito aos salários do período que corresponder a garantia no emprego, acrescidos dos reflexos nos demais títulos que eventualmente compuserem a sua remuneração, 13º salário, férias, FGTS etc., com possibilidade de atribuição de multas pela Justiça em decorrência de suposta fraude perpetrada (recebimento dos valores e extinção dos contratos).

Como a Medida Provisória obsta apenas a dispensa sem justa causa, permaneceriam válidas as extinções de contrato por justa causa e a pedido do empregado.

Conforme prevê a o Art. 4º da MP 944/2020 o custeio será compartilhado da seguinte forma:

I – quinze por cento (15%) do valor de cada financiamento será custeado com recursos próprios das instituições financeiras participantes; e

II – oitenta e cinco por cento (85%) do valor de cada financiamento será custeado com recursos da União alocados ao programa.

Considerando a necessidade de aporte de recursos por parte de empresas que estão com suas atividades paralisadas, o empresário deverá sopesar a necessidade deste endividamento, aliada a obrigatoriedade da permanência dos contratos de trabalho ativos, pelo período que vai desde a concessão do empréstimo até 60 (sessenta) dias após o recebimento da ultima parcela da linha de crédito.

Deve ser levada em conta ainda, a limitação de valores imposta pela MP que fica restrita a totalidade da folha de pagamento do contratante, pelo período de dois meses, limitada ao valor equivalente a até duas vezes o salário-mínimo por empregado, conforme o disposto no artigo 2º, inciso I da referida Medida Provisória.

Assim, qualquer folha salarial que tenha empregados recebendo mais de R$ 2.090,00 (dois mil e noventa reais) não terá o montante necessário para quitar a mesma através desta modalidade de empréstimo.

Desta forma, como toda decisão empresarial neste momento ímpar que vive nossa sociedade, o empregador deve levar em conta todas estas variáveis para que futuramente a benesse trazida pela MP não se transforme em um encargo impossível de cumprimento ou de oneração excessiva, sendo certo, entretanto, que entendemos que a medida governamental vem em boa hora, pois, auxiliará os empregadores a financiarem suas folhas de pagamentos e, de outro lado, garantirá a manutenção dos empregos.

MP 936/20 – MP PERMITE SUSPENSÃO DE CONTRATO DE TRABALHO E REDUÇÃO DA JORNADA – ANÁLISE CRÍTICA

Por Cury e Moure Simão Advogados

Wanderley de Oliveira Tedeschi

MEDIDA PROVISÓRIA Nº 936, DE 1º DE ABRIL DE 2020

A medida provisória 936/2020 criou o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, e prevê as seguintes hipóteses para manutenção dos contratos de trabalho, com pagamento de Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda.

I – DA SUSPENSÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO

  1. Conforme prevê o artigo 8º da Medida Provisória 326/2020 as empresas poderão optar pela suspensão dos contratos de trabalho, com duração máxima de 60 dias, podendo ser fracionado em até dois períodos de trinta dias.
  2. Foram previstas duas hipóteses possíveis, para o pagamento do Benefício Emergencial, que variam conforme o capital da empresa (artigo 8º § 5º):

  • Se a empresa tiver até R$ 4,8 milhões de receita bruta anual o empregado recebe até 100% do valor do teto seguro-desemprego;
  • Se empresa tiver receita bruta anual maior que R$ 4,8 milhões, ela pagará ajuda compensatória correspondente a 30% do salário ao empregado, e o governo pagará 70% do valor do teto seguro-desemprego;
  1. Para a adoção da suspensão do contrato de trabalho, a medida provisória prevê que esta poderá ser objeto de acordo individual firmado diretamente com empregados que recebem até três salários mínimos (R$ 3.135,00) ou empregados que recebam mais de dois tetos do INSS (R$12.202,12) e tenham curso superior, conforme artigo 12, itens I e II.
  2. Para aqueles empregados que estiverem na faixa superior a três salários mínimos e inferior a dois tetos do INSS, a suspensão deverá ser negociada necessariamente, via acordo coletivo com o sindicato representativo dos empregados, conforme artigo 12, itens I e II parágrafo único.
  3. Deve ser observado que o acordo coletivo poderá ser efetuado para qualquer hipótese de faixa salarial, e é o meio mais seguro de se efetuar estas modificações nos contratos, que implicam em redução de salário, conforme analisarmos em apartado.
  4. Foi previsto que durante o período de suspensão do contrato de trabalho devem ser mantidos todos os benefícios concedidos pelo empregador aos seus empregados, artigo 8º §2º I, o que implica no entendimento da manutenção de plano de saúde, odontológico, vale refeição, cesta básica etc.
  5. Importante destacar que se durante o período de suspensão temporária do contrato de trabalho, o empregado mantiver suas atividades mesmo que de forma parcial, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou trabalho à distância, ficará descaracterizada a suspensão temporária do contrato de trabalho, § 4º do artigo 8º.
  6. O empregador poderá acumular ao benefício emergencial de manutenção do emprego e renda, uma ajuda compensatória mensal, que não terá natureza salarial, não integrará a base de cálculo do imposto de renda na fonte ou na declaração de ajuste da pessoa física, não integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária e dos demais tributos incidentes sobre a folha de salários e não integrará a base de cálculo do valor devido ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. Artigo 9º § 1º I até V.

ANÁLISE DE RISCO NA HIPÓTESE DE SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

  1. A suspensão dos contratos, nos moldes propostos pela Medida Provisória 936/2020 implicará em redução de salários, direta e indiretamente, mesmo com a mitigação proposta através do pagamento do benefício emergencial de manutenção do emprego e renda.
  2. A hipótese desta ocorrência, de redução direta e indireta, está no fato do valor a ser coberto pelo benefício emergencial de manutenção do emprego e renda, ser limitado ao teto do valor do benefício máximo do seguro desemprego (artigo 6º), hoje em R$ 1.813,03, e nos contratos com salários acima deste valor, haverá a perda correspondente ao que exceder este teto.
  3. Temos ainda que levar em conta que mesmo nos casos que a empresa custear a diferença através de ajuda compensatória, este valor tem natureza indenizatória, não sendo considerado para fins de recolhimento do FGTS e cálculo de qualquer verba de caráter salarial.
  4. Anteriormente à edição de referida Medida Provisória, para qualquer hipótese onde não fosse comprovado que uma redução nos salários trouxesse benefícios aos empregados, e onde esta redução da remuneração fosse realizada de forma unilateral (por determinação da empresa), já havia o risco do empregado posteriormente, requerer as respectivas diferenças da redução junto ao judiciário trabalhista, com obtenção de êxito.
  5. Assim, partindo da premissa que a suspensão do contrato de trabalho, traz de forma direta e indireta, redução dos salários, devemos examinar se é possível adotar a redução de salários, para os fins de preservação dos postos de trabalho e da atividade econômica.
  6. Antes da pandemia de coronavírus ocorrer, já tínhamos a hipóteses de nos casos de força maior, artigo 501 da CLT, de empregados e empregadores, via negociação coletiva, reduzirem salários.
  7. E, no caso presente, de situação de emergência e de enquadramento em hipótese de força maior, a redução prevista pela Medida Provisória em tese é possível, porém, necessariamente deve passar pela negociação coletiva.
  8. Para que a redução salarial tenha sua validade, recomendamos que a mesma seja realizada mediante previsão em Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho, assinada com o respectivo sindicato representativo da categoria profissional, fato que, sem dúvida alguma, pode servir de analogia na posterior aplicabilidade da Medida Provisória nº 936, de 1º de abril de 2020 perante o Judiciário.
  9. Este seria o único mecanismo capaz de mitigar por completo os riscos de se realizar a suspensão do contrato de trabalho, pois, a participação do sindicato representativo dos empregados, traria validade à medida adotada, evitando a discussão posterior acerca da violação da irredutibilidade salarial. A exceção prevista a hipótese da irredutibilidade salarial, tem previsão está no Art. 7º VI da Constituição Federal, e exige a negociação coletiva.

7º – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…) VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo(…);

  1. Desta forma, é razoável concluir, que a convenção coletiva (pacto entre sindicato de empregadores e de empregados) e o acordo coletivo (pacto entre empregador e sindicato dos trabalhadores) são os meios autorizados para redução salarial.
  2. Desta forma, além do consentimento dos empregados, por previsão constitucional, é indispensável a participação do seu sindicato nas negociações que implicam em redução de seus salários.
  3. Por fim, existe o risco da Medida Provisória, ser no todo ou em parte rejeitada posteriormente pelo congresso, como já ocorreu em várias outras ocasiões, e nesta hipótese, os termos individuais poderiam ser questionados judicialmente.
  4. Do exposto, a melhor postura a ser adotada, será a celebração de acordo coletivo, com previsão do período de duração da suspensão do contrato de trabalho e a contrapartida da permanência no emprego quando do retorno, para os fins de se adotar período de suspensão do contrato de trabalho, com o pagamento parcial ou integral do benefício pelo governo no período.
  5. Somente nas hipóteses em que o empregado receba o pagamento de Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda, que corresponda a seu salário, o risco de passivo trabalhista seria mitigado, se realizado mediante acordo individual. Nas demais hipóteses, a cautela exige a celebração do acordo ou convenção coletiva para garantia de sua validade.

II – DA REDUÇÃO DA JORNADA E SALÁRIOS

  1. Conforme previsto no inciso III do artigo 7º da MP 936/2020, a jornada de trabalho poderá ser reduzida assim como o salário, de forma proporcional.
  2. Serão três faixas de redução: 25%, 50% ou 70%.
  3. O governo complementará o valor com a mesma proporção do seguro desemprego a que o trabalhador teria direito, e mesmo quem não possui direito ao seguro desemprego poderá receber o benefício.
  4. Nesses casos, será pago o percentual do seguro-desemprego equivalente ao da redução, da seguinte maneira

Valor da Redução Valor do benefício

Jornada e salário

25% – 25% do seguro-desemprego

50% – 50% do seguro-desemprego

75% 75% do seguro-desemprego

  1. Porém, o valor do salário-hora não pode ser alterado, ou diminuído, e duração desta condição poderá ser de no máximo de 90 dias.
  2. Conforme o Art. 12. Da MP 326/2020, para a diminuição das jornadas de trabalho e os salários, as empresas podem formalizar esta situação através de acordos, ou coletivos (válido para todos os seus empregados, com a participação do sindicato de classe) ou individuais (diretamente com cada empregado), dependendo do tamanho da redução e do salário dos empregados.

As hipóteses previstas na medida provisória são as seguintes:

Abrangência conforme artigo 12, I e II


Redução
Acordo Individual – Acordo coletivo
25% Todos os empregados Todos os empregados
50% Empregados que recebem até três salários mínimos (R$ 3.135) ou mais de dois tetos do INSS (R$12.202,12) e possuam curso superior Todos os empregados
75% Empregados que recebem até três salários mínimos (R$ 3.135) ou mais de dois tetos do INSS (R$12.202,12) e possuam curso superior Todos os empregados
  1. Para aqueles empregados que recebem entre três salários mínimos e dois tetos do INSS (R$ 12.202,12, valor de referência), a redução de jornada e salário terá que ser feita por acordo coletivo, artigo 12 item II parágrafo único, já que nessa faixa a compensação da parcela do seguro-desemprego não contempla toda a redução salarial.
  2. Conforme o artigo 11 § 4º no caso de acordos individuais de redução de jornada de trabalho e de salário ou de suspensão temporária do contrato de trabalho, estes devem ser comunicados pelos empregadores ao respectivo sindicato dos trabalhadores, no prazo de até dez dias corridos.
  3. Ainda conforme o artigo 11 § 1º, as partes poderão através de acordos ou convenções coletivas, adotar percentuais de redução de salário e jornada distintos dos previstos no inciso II do artigo 7º, porém o pagamento do Benefício Emergencial, fica limitado as seguintes condições:

I – sem percepção do Benefício Emergencial para a redução de jornada e de salário inferior a vinte e cinco por cento;

II – de 25% sobre a base de cálculo prevista no art. 6º para a redução de jornada e de salário igual ou superior a vinte e cinco por cento e inferior a cinquenta por cento;

III – de 50% sobre a base de cálculo prevista no art. 6º para a redução de jornada e de salário igual ou superior a cinquenta por cento e inferior a setenta por cento; e

IV – de 70% sobre a base de cálculo prevista no art. 6º para a redução de jornada e de salário superior a setenta por cento.

ANÁLISE DE RISCO DA HIPÓTESE DE REDUÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO E SALÁRIOS

  1. Aqui igualmente se aplicam os conceitos deduzidos na hipótese da suspensão do contrato de trabalho.
  2. A redução de jornada e salários, nos moldes propostos pela Medida Provisória 936/2020 implicará em redução real nos salários, especialmente aqueles empregados que recebam acima dos R$ 1.813,03 (teto da parcela de seguro desemprego) direta e indiretamente, mesmo com a mitigação proposta através do pagamento do benefício emergencial de manutenção do emprego e renda.
  3. Conforme exposto anteriormente, o valor a ser coberto pelo benefício emergencial de manutenção do emprego e renda, está limitado ao teto do valor do benefício máximo do seguro desemprego (artigo 6º), hoje em R$ 1.813,03, e existem muitos contratos com salários acima deste valor, ocorrendo a perda correspondente ao que exceder este teto.
  4. Ainda temos a hipótese daqueles que percebem salário acima do teto do seguro desemprego. Tais empregador terão o valor correspondente a redução paga pelo programa do governo federal, em valor inferior ao que seria correspondente ao percentual da redução, pois seu salário hora permanece o mesmo, gerando uma queda nos valores a receber.
  5. E , lembramos, que esta hipótese, pode caracterizar redução direta de salários e assim deve ser analisada.
  6. Mesmo antes da edição de referida Medida Provisória, para qualquer redução nos salários de um empregado, deveria ser comprovado o benefício ao empregados desta redução, e no caso da redução da remuneração fosse realizada de forma unilateral, sem a participação do ente sindical representante da categoria profissional do empregado, já havia o risco do empregado posteriormente, requerer as respectivas diferenças da redução junto ao judiciário trabalhista, com obtenção de êxito nas suas reivindicações.
  7. Assim, partindo da premissa que a redução de salário e jornada traz um prejuízo salarial mais evidente e identificável ao trabalhador (a hipótese de suspensão de contrato tem alguns aspectos que mitigam esta situação), devemos examinar se é possível adotar a redução de salários, para os fins de preservação dos postos de trabalho e da atividade econômica.
  8. Mesmo antes da pandemia de coronavírus ocorrer, já tínhamos a hipóteses de nos casos de força maior, artigo 501 da CLT, de empregados e empregadores, via negociação coletiva, reduzirem salários.
  9. A presente medida provisória, assim como a MP 927/2020, foram editadas face a uma situação de emergência, decorrente da pandemia do coronavírus.
  10. Podemos intuir que a situação é de enquadramento em hipótese de força maior, portanto, a redução prevista pela Medida Provisória em tese é possível, porém, necessariamente deveria passar pela negociação coletiva. Novamente justificamos.
  11. Para que uma redução salarial tenha sua validade, sempre deve ser realizada mediante previsão em Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho, assinada com o respectivo sindicato representativo da categoria profissional, fato que, sem dúvida alguma, pode servir de analogia na posterior aplicabilidade da Medida Provisória nº 936, de 1º de abril de 2020 perante o Judiciário.
  12. Este seria o único mecanismo capaz de mitigar por completa os riscos de se realizar a redução de jornada e salários.
  13. Ao se efetuar a realização da redução salarial através de acordo ou convenção coletiva, com a participação do sindicato representativo dos empregados, tal ato traz validade e segurança jurídica à medida adotada, evitando a discussão posterior acerca da violação da irredutibilidade salarial e da vedação da alteração contratual em prejuízo do empregado.
  14. A exceção prevista a hipótese da irredutibilidade salarial, tem previsão está no Art. 7º VI da Constituição Federal, e exige a negociação coletiva, e a impossibilidade de se alterar o contrato de forma desfavorável ao empregado está previsto no artigo 468 da CLT.

7º – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…) VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo(…);

Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia

  1. Desta forma, é razoável concluir, que a convenção coletiva (pacto entre sindicato de empregadores e de empregados) e o acordo coletivo (pacto entre empregador e sindicato dos trabalhadores) são os meios autorizados para redução salarial.
  2. Desta forma, além do consentimento dos empregados, por previsão constitucional, é indispensável a participação do seu sindicato nas negociações que implicam em redução de seus salários.
  3. Por fim, existe o risco da Medida Provisória, ser no todo ou em parte rejeitada posteriormente pelo congresso, como já ocorreu em várias outras ocasiões, e nesta hipótese, os termos individuais poderiam ser questionados judicialmente.
  4. Do exposto, a melhor postura a ser adotada, será a celebração de acordo coletivo, com previsão da redução de jornada e salários, e a contrapartida da permanência no emprego quando do retorno, mesmo com o pagamento parcial através do benefício emergencial pelo governo no período.
  5. Devemos ainda ter na lembrança, que mesmo a previsão de redução de salários em Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho tem sua limitação, uma vez que as suas cláusulas devem ainda respeito à legislação nacional, internacional (OIT) e observar contrapartidas, sob pena de nulidade.

III – DA GARANTIA NO EMPREGO

  1. Na hipótese de suspensão do contrato de trabalho ou redução de salários e jornadas, o empregador terá como contrapartida, garantir no emprego o trabalhador durante o período de suspensão ou redução e por igual período após o restabelecimento da jornada ou do contrato de trabalho. Artigo 10º itens I e II.

  2. Por exemplo: redução ou suspensão por dois meses garantem uma estabilidade por quatro meses (dois meses iniciais em que o salário foi reduzido e mais dois meses subsequentes da garantia no emprego)

  3. Caso ocorra a dispensa sem justa causa do empregado neste período de garantia provisória no emprego, o empregador deve pagar, além das parcelas rescisórias previstas indenização no valor de:

I – cinquenta por cento do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, na hipótese de redução de jornada de trabalho e de salário igual ou superior a vinte e cinco por cento e inferior a cinquenta por cento;

II – setenta e cinco por cento do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, na hipótese de redução de jornada de trabalho e de salário igual ou superior a cinquenta por cento e inferior a setenta por cento; ou

III – cem por cento do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, nas hipóteses de redução de jornada de trabalho e de salário em percentual superior a setenta por cento ou de suspensão temporária do contrato de trabalho.

  1. As únicas exceções serão as hipóteses de dispensa a pedido do empregado ou extinção do contrato pela ocorrência de justa causa.

ANÁLISE DA GARANTIA NO EMPREGO

  1. Neste caso concreto, qualquer medida a ser adotada deve observar a contrapartida da garantia provisória no emprego, especialmente nos acordos e convenções coletivas que vierem a ser formalizados acerca quer da suspensão dos contratos, quer da redução de jornada e salários.

  2. O referido artigo não tem incompatibilidade com a legislação vigente.

IV – DA POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO CONTRATO PARA FINS DE CURSO OU O PROGRAMA DE QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL

  1. Conforme o artigo 17, item I, é possível a suspensão do contrato, para fins de o curso ou o programa de qualificação profissional de que trata o art. 476-A da Consolidação das Leis do Trabalho.

  2. Este poderá ser oferecido pelo empregador exclusivamente na modalidade não presencial, e terá duração não inferior a um mês e nem superior a três meses.

ANÁLISE DO RISCO DA SUSPENSÃO DO CONTRATO PARA FINS DE CURSO OU O PROGRAMA DE QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL

  1. Neste caso a medida provisória se remeteu a hipótese já existente no artigo 476-A da CLT, que possui exigências especificas.

  2. Ela somente pode ser realizada mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, observado o disposto no art. 471 da CLT.

  3. Ou seja, a existência de acordo ou convenção coletiva prevendo a hipótese é exigência formal, que não pode ser suprida por outros meios.

  4. Além disso, após a autorização concedida prevista na convenção ou acordo coletivo, o empregador deverá notificar o respectivo sindicato, com antecedência mínima de quinze dias da suspensão contratual.

  5. Pode ainda ser ajustada pelo empregador a concessão ao empregado ajuda compensatória mensal, sem natureza salarial, durante o período de suspensão contratual com valor a ser definido em convenção ou acordo coletivo. §3º artigo 476-A.

  6. Outro aspecto a ser levado em conta, é que durante o período de suspensão contratual para participação em curso ou programa de qualificação profissional, o empregado fará jus aos benefícios voluntariamente concedidos pelo empregador. §4º artigo 476-A.

  7. Desta forma, a adoção desta modalidade de suspensão do contrato deve ser realizada com muita cautela, pois os cursos devem cumprir a finalidade a que se dispõe, ou seja, guardar relação com tipo de contrato de trabalho do empregado e devem ser efetivamente disponibilizados e cumpridos, sob pena desta modalidade de suspensão do contrato ser considerada fraude, e com a geração de passivo trabalhista, com o pagamento dos salários e encargos fiscais do período.

Estas são, em rápidas pinceladas, as alterações trazidas com a nova MP editada no dia 01.04.2020 e a nossa opinião legal sobre cada um dos temas versados na nova MP, preferindo, neste momento, até pela precariedade do veículo normativo (MP), a adoção de uma opinião mais ortodoxa e conservadora sobre cada um dos pontos em respeito aos princípios normativos vigentes, especialmente, os constitucionais.

COVID 19 – DA MELHOR INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 486 DA CLT

Por Cury e Moure Simão Advogados

Wanderley de Oliveira Tedeschi

Rodrigo Fernandez Leite César

Bianca Bicalho Galacho Matiota

Nos últimos dias muito tem se comentado a respeito da incidência- neste momento de pandemia- da aplicação do artigo 486 da CLT nas demissões de funcionários.

Tal movimento teve início em razão da fala “irresponsável” do Presidente da República que disse, em cadeia nacional, que o custo de indenizações dos empregados demitidos – pela suspensão e encerramento de algumas atividades – seria dos Governos Municipais e Estaduais.

Pois, bem.

Por força da decretação do estado de calamidade pública através do decreto legislativo nº 6, de 2020, bem como, a determinação da paralisação de atividades – em grande parte da cadeia produtiva- com fechamento de estabelecimentos comerciais, por determinação conjunta dos poderes municipais e estaduais, surge a dúvida, se nestes casos específicos, aplicar-se-ia, os termos do artigo 486 da CLT, quando da demissão de empregados, no tocante ao pagamento da indenização devida ao demitido.

Diz o artigo 486 da CLT:

Art. 486 – No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável. (Parágrafo incluído pela Lei n.º 1.530, de 26-12-51, DOU 28-12-51)

Antes de outras considerações, entendemos necessário definir que a “indenização” a que se refere o artigo 486 da CLT está inserida no capítulo V da CLT que trata da rescisão dos contratos de trabalho, de maneira que a grande maioria da doutrina e jurisprudência vigente, limita a aplicação do termo “indenização” ao pagamento da multa de 40% sobre o FGTS.

Este é, portanto, o primeiro esclarecimento a ser feito: a indenização mencionada no artigo 486 da CLT diz respeito ao pagamento da multa de 40% sobre o FGTS.

Se fossemos adotar uma leitura literal do referido dispositivo neste momento de pandemia, poderíamos, equivocadamente, entender aplicável o artigo 486 de imediato. Porém, a prudência e os estudos mais profundos a respeito do tema, são necessários para que a melhor interpretação seja extraída do referido artigo de lei.

O decreto n° 64.879, de 20 de março de 2020, de lavra do Governo do Estado de São Paulo, bem como, o decreto nº 8.898 de 20 de março de 2020 do Município de Santos-SP, de fato, determinam a paralisação de grande parte das atividades inseridas na cadeia produtiva.

Mas, este fato, por si só, atrai a incidência do artigo 486 da CLT?

Antes de mais nada, a aplicação do “factum principis” (fato do príncipe, encerramento da atividade por ato de força do poder público) no processo do trabalho sempre foi objeto de controvérsia e aceita, apenas, em situações pontuais, especificas e muito excepcionais.

Os exemplos mais comuns a respeito da incidência do artigo 486 da CLT são aqueles decorrentes de “desapropriação de imóveis comerciais” que, em razão do ato expropriatório, as empresas são obrigadas encerrar suas atividades.

Nestes casos, encontramos diversos julgados a respeito do tema, atraindo, em muitos deles, a incidência do artigo 486 da CLT, absorvendo, o Poder Público, nestes casos, o pagamento da multa de 40% do FGTS daqueles empregados que, necessariamente, serão demitidos.

De outro lado, no passado relativamente recente, o Judiciário enfrentou discussão a respeito da responsabilidade dos Poderes Públicos para suportar a indenização dos proprietários de “casas de bingo”- com base no artigo 486 da CLT – que, com o encerramento das atividades, tiveram que proceder às demissões de seus funcionários.

O Judiciário entendeu naquela ocasião, entre outras razões que, aquelas atividades, por não serem lícitas e absolutamente precárias, não poderiam gerar responsabilidade aos entes públicos, inaplicável, assim, os benefícios do artigo 486 da CLT.

Acrescente-se a tudo isso, o fato de que- em razão dos princípios emprestados do direito administrativo – a incidência do “fato do príncipe” apenas pode se dar quando o Poder Público exerce um ato discricionário, ou seja, quando o Poder Público tem a possibilidade de exercer (ou não) a sua vontade para a realização do ato.

Portanto, a pergunta que se faz neste momento é a seguinte: o Poder Público, no caso da pandemia do covid-19 – tinha como escolher se as atividades econômicas deveriam ficar abertas ou fechadas? Nos parece que não.

Quando o poder público determina a desapropriação de um imóvel onde funcionava uma empresa, ele está agindo discricionariamente. Ele, Poder Público, poderia ou não efetuar a desapropriação. Poderia efetuar a desapropriação neste ano, daqui há um mês, ou, até não fazer, conforme sua viabilidade econômica, ambiental, entre outros critérios.

Porém, na situação atualmente vivida, de calamidade pública por ocorrência de pandemia, quando o Estado determina a paralisação das atividades empresariais de um segmento econômico, o faz no uso de seu poder de polícia e para preservação da saúde e vida da população, não se tratando, portanto, de ato discricionário, de opção ou escolha. Temos claramente o interesse público justificando o ato de força, e não, a discricionariedade.

De forma resumida e exemplificativa, para que o empregador se valha da regra do artigo 486 da CLT quando das demissões dos seus empregados neste período de pandemia, destacaríamos os seguintes requisitos:

  1. a atividade empresarial desenvolvida deve ser lícita;
  1.  a paralisação das atividades ou o encerramento das mesmas deve decorrer de ato ou fato de ocorrência inevitável em relação a vontade do empregador e, sem que o empregador tenha concorrido direta ou indiretamente;
  1.   a paralisação das atividades ser determinada por ato discricionário do poder público e não decorrer do exercício necessário de seu poder de polícia e do atendimento ao interesse público maior, ponderados os riscos ordinários da atividade econômica, assumidos pelo empregador.

Assim, para aquelas empresas que pretendem aplicar as regras do artigo 486 da CLT em suas demissões em razão da pandemia do coronavírus– artigo da CLT hoje este em voga em razão da fala do Presidente da República – sugerimos muita cautela, pois, tais atos, certamente, poderão constituir passivo trabalhista a ser considerado.

COVID 19 – DIREITO DE VISITA DOS PAIS SEPARADOS AOS FILHOS

Por Cury e Moure Simão Advogados

Ana Lucia Moure Simão Cury

Trataremos aqui dos reflexos decorrentes da pandemia – covid 19 incidentes sobre o período de convivência dos pais – separados/ divorciados – e os filhos.

Estabelecida judicialmente a quem cabe a custódia física dos filhos, por exemplo, se essa mesma custódia foi outorgada à mãe, como deverão se dar os dias de convivência paterna – antes denominada visita paterna?

Ousamos afirmar, sem medo de errar, que nas cláusulas pactuadas pelos pais, em demandas judiciais, sejam por acordos ou sentenças, inexistem regras para o enfrentamento de períodos de pandemia.

Regram-se as comemorações natalinas, o ano novo, o aniversário da criança, a pascoa, o carnaval, as férias escolares de verão e inverno, o dia dos pais, o dia das mães, mas não há previsão para o comportamento que as partes devem ter diante deste inimigo invisível que nos ameaça diariamente: novo coronavírus.

Como então podemos solucionar a questão, já que as partes (os pais) não pactuaram como se daria o período de convivência com os filhos durante uma situação como a que estamos atravessando atualmente?

Sob o nosso ponto de vista, alguns critérios deverão ser observados, dentre eles, sem exclusão de outros: (i) o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente – se não o mais importante -, (ii) as condições fáticas da epidemia, e tudo isso sob o manto do (iii) bom senso, da (iv) razoabilidade e do (v) equilíbrio.

Vale destacar, continuando com o exemplo acima, que o pai não tem somente o direito de ter os filhos em sua convivência, mas tem também o dever, é o que chamamos de direito-dever. Os filhos, por sua vez, têm o direito de convivência com o pai. Seja direito-dever, seja direito, solução há de ser eleita pelas partes neste momento pandêmico.

Tome-se, a título de ilustração, recente julgado, onde as visitas do pai à filha, de tenra idade e acometida de bronquite, foram suspensas, sob o fundamento do pai ter retornado de recente viagem ao exterior. Decidiu-se que a visita restaria suspensa, até que transcorrido o período de quarenta do pai.

Esta decisão, verifique-se, atendeu ao melhor interesse da criança, analisou as questões fáticas atuais (pandemia), resguardando que a visitação do pai fosse realizada, em data futura, sem maiores riscos para a menor (razoabilidade e equilíbrio). Garantiu-se, portanto, o direito do pai, resguardando-se a integridade física da criança.

Não se diga que neste período, de quarentena do pai, estaria o mesmo impedido de manter contato com a filha. Lógico que não. O mesmo julgado dispôs que o contato pai e filha, se daria de forma virtual, estabelecendo critérios a serem observados pela mãe, como dia e hora, tempo do contato etc.

Situações semelhantes a acima retratada podem ocorrer quando estamos diante de pais ou mães que são profissionais afetos à saúde, transporte aéreo ou terrestre, todos, atualmente “qualificados” como grupo de risco.

A indicação para estas hipóteses, portanto, antes de tudo, é a utilização do bom senso, razoabilidade e equilíbrio, sempre em atenção ao melhor interesse da criança, normas aliás, presentes no artigo 1º. do Estatuto da Criança e do Adolescente e no artigo 227 de nossa Constituição Federal.

Aconselha-se, para que sejam evitadas as idas e vindas da criança, entre a casa da mãe e a casa do pai, com rotineiras exposições durante estes trajetos, que o mesmo regramento das férias seja observado neste momento. Se a criança se mantém com o pai durante quinze dias nas férias, que com ele fique quinze dias agora, e posteriormente retorne a casa da mãe, por mais quinze dias e assim por diante. Some-se a isso, a manutenção dos contatos virtuais. Com certeza, se as partes alcançarem esta composição, os filhos estarão mais protegidos das consequências advindas da pandemia e psicologicamente tranquilos pela harmonia estabelecida entre os pais.

Por mais, portanto, que as partes tenham, no acordo previamente ajustado, pormenorizado a forma de convivência de um e de outro com os filhos, o fato é que todos nós, e porque não dizer o mundo – fomos surpreendidos com a pandemia, e passamos, diariamente, a enfrentar este monstro invisível e suas consequências.

Os pais deverão fazer o máximo para ajustar a respeito. Na hipótese, entretanto, da composição não ser alcançada, o Judiciário estará, como última opção, de prontidão, para adequação de cada caso específico.

Em resumo e, finalmente, é preciso bom senso, equilíbrio e razoabilidade, pontos de extrema importância para que o melhor interesse da criança seja realmente alcançado e resguardado.

COVID-19 E AS LIMITAÇÕES À CONVIVÊNCIA EM CONDOMÍNIOS

O covid-19 está impactando não só as áreas de saúde e economia, mas também as relações sociais de forma comunitária.

O isolamento social recomendado pelas organizações sanitárias e, especialmente, pela determinação advinda do Ministério da Saúde e da Organização Mundial de Saúde – OMS, aliado ao decreto de calamidade pública nº 24.887 de 20 de março de 2020, trazem, aos condomínios em geral, grandes reflexos com consequências jurídicas relevantes.

Muito tem se perguntado sobre o poder do síndico de limitar o acesso dos condôminos as áreas comuns do edifício, como, por exemplo, piscinas, academias de ginástica, salões de festas, churrasqueiras, quadras esportivas entre outras áreas de lazer.

Teria o síndico direito de limitar o acesso a tais áreas comuns? O síndico, limitando as áreas comuns, extrapola os seus poderes? O direito de propriedade é violado quando da imposição de medidas restritivas à circulação dos moradores nas áreas comuns do edifício?

Ora, para respondermos estas perguntas, necessário o bom senso e, claro, a observância das normas vigentes.

O condomínio edilício é representado pelo síndico e, este como representante legal da massa, está submetido às normas previstas em assembleia, na convenção condominial e na lei civil.

Diante desses aspectos, os síndicos, ainda que estejam imbuídos de boa-fé e com espírito comunitário ao proibir o uso e fruição de determinadas áreas comuns, deverão observar as regras gerais dispostas na legislação.

Uma delas é a convocação de assembleia geral extraordinária, de caráter emergencial.

A dúvida que muitos síndicos têm suscitado é se, na ocorrência de caso excepcional, como o vivido atualmente, exige-se – ou não – que o prazo para a convocação da assembleia extraordinária seja estritamente observado.

Para responder a esta pergunta, necessário verificar-se, primeiro, a natureza das deliberações. As deliberações são urgentes ou não? Se as deliberações forem urgentes, entendemos – respeitando sempre ponto de vista contrário – que desaparece – especialmente no momento de pandemia – a obrigação do cumprimento de tal prazo. Se as deliberações não forem urgentes, entendemos, que o prazo deva ser respeitado.

Na hipótese do síndico, em razão da urgência e relevância da assembleia, descumprir o prazo previsto na convenção condominial, a nossa sugestão é que as decisões tomadas na assembleia sejam referendadas em assembleia posterior.

Não podemos deixar de lembrar que, em razão do estado de pandemia, a determinação de “isolamento social” vale também para as reuniões condominiais. Assim em situações de pandemia, como esta que estamos atravessando, a convocação e realização da assembleia podem se dar, excepcionalmente, através de meios eletrônicos.

Deste modo, recomendamos que a assembleia geral extraordinária, diante do caráter emergencial, seja convocada por e mail e realizada pela via eletrônica (Skype, Zoom, WhatsApp), referendando-se a excepcionalidade da medida por ata.

Aliás, neste momento de pandemia, esta é a maneira mais adequada para realização de assembleias, conforme, inclusive, decidido em recente julgamento (20.03.20) proferido pela 3ª Vara Cível da Comarca de Suzano-SP, processo n. 1001971-33.2020.8.26.0606 que, houve por bem, suspender assembleia presencial.

Feita essa breve reflexão sobre a melhor forma de realizar assembleia (presencial ou virtual) passamos, agora, para outro ponto que vem suscitando muitas dúvidas dos síndicos, qual seja: o condomínio, no momento de pandemia, pode criar regras restritivas e limitativas de circulação e uso de áreas comuns ? Entendemos que sim.

O condomínio, através assembleia geral extraordinária (que nesse momento pode ser realizada de forma virtual, conforme acima exposto), tem o poder de limitar o uso das áreas comuns. As determinações restritivas mais comuns, entre outras, são as seguintes:

Elevador: é possível que a assembleia determine que cada condômino, especialmente aqueles que são da área de saúde (médicos, enfermeiros, dentistas, técnicos, entre outros), façam uso do elevador sozinho, sem que nenhum outro morador esteja compartilhando o espaço do transporte no condomínio (caso de limitação)

Academia: o uso pode ser restringido, por exemplo, a um morador por vez, em horários diferentes, previamente agendados e reservados, com a obrigação imposta ao morador, de comunicar ao condomínio o fim do período de uso para que haja uma limpeza específica da área, com o objetivo de evitar a contaminação dos objetos usados e por em risco a saúde dos demais moradores (caso de limitação).

Piscina, churrasqueira, salão de festas: os espaços podem sofrer limitação excepcional durante o período em que contatos em grupo devem ser evitados, estabelecendo-se, por exemplo, horários de reserva de uso individual por parte do condômino ou para uso do seu núcleo familiar, com quem já convive em sua unidade (caso de limitação).

Festas e recepções no ambiente condominial:  é possível a proibição de festas nas áreas comuns e na própria unidade autônoma, considerando que a festa aumenta o fluxo de pessoas no ambiente condominial (caso de proibição)

Delivery: determinar que cada morador se responsabilize, pessoalmente, pelo recebimento das entregas nesta modalidade (caso de limitação e proibição).

Circulação geral de terceiros: suspender a circulação de terceiros estranhos ao condomínio, exceto, para a realização de serviços essenciais (caso de limitação e proibição).

Em apertada síntese, estas são, entre muitas outras, as dúvidas mais comuns que estão sendo suscitadas pelos síndicos dos condomínios.

Em qualquer situação, como dissemos inicialmente neste texto, devem ser observadas as normais legais e o bom senso, práticas estas de extrema importância para a boa e saudável vida condominial.

Cury e Moure Simão Advogados

Ana Lucia Moure Simão Cury

Lidiani Machado Soares Faccioli

COVID 19 – ASPECTOS JURÍDICOS E RELAÇÕES CONTRATUAIS

Novo Coronavírus – Aspectos Jurídicos Importantes

Por Cury e Moure Simão Advogados

Maurício Guimarães Cury

Ana Lucia Moure Simão Cury

O aumento do número de casos do novo coronavírus (COVID-19) pelo mundo está trazendo inúmeras consequências jurídicas às relações obrigacionais.

O coronavírus – conceituado pela OMS como pandemia – já trouxe uma série de consequências nocivas para a nossa economia. Diversas empresas pelo mundo já tiveram que suspender suas atividades empresariais, sendo certo que ninguém pode precisar quando este fenômeno terá o seu fim.

Evidente que tal fato traz diversas consequências no âmbito das relações jurídicas, suspendendo, alterando e rescindindo diversos contratos e obrigações pactuadas.

Vamos procurar, neste sintético arrazoado, expor aos nossos clientes, as principais consequências que o coronavírus pode trazer para o campo jurídico, especialmente, nas obrigações contratuais, negociais e laborais.

Contratos cíveis e comerciais: Sem dúvida alguma que os contratos cíveis e comerciais, em geral, serão alvos de grandes discussões jurídicas. As cláusulas que devem ser o centro de eventuais discussões são aquelas que tratam de caso fortuito ou de força maior, de hipóteses de revisão contratual (hardship clauses) e ainda as que lidam com efeitos externos adversos relevantes (MAC/MAE clauses).

No Direito brasileiro, a exclusão de responsabilidades com base em caso fortuito ou de força maior está prevista em lei. Portanto, a exclusão ou não de responsabilidades por descumprimentos contratuais gerados pela epidemia deverá ser feita caso a caso, analisado o caso concreto.

Outra discussão que certamente chegará aos escritórios de advocacia e aos Tribunais é o eventual excesso de onerosidade para o cumprimento dos contratos em geral. Discussões a respeito de alterações de prazos contratuais, cumprimento de obrigações, revisões de preços terão que ser enfrentadas pelos Tribunais brasileiros.

Como ficam as relações obrigacionais, por exemplo, entre lojistas x shoppings centers? Os shoppings centers, em razão de determinação do Poder Público, já foram obrigados a encerrar grande parte das suas atividades empresariais. Os lojistas, por sua vez, estão impedidos de abrir suas respectivas lojas. Como ficarão as relações obrigacionais, neste período, entre lojistas x shoppings centers? A hipótese é de “força maior”, “caso fortuito” ou “fato do príncipe”? A questão não é tão simples como inicialmente parece e demandará análises mais profundas.

Em síntese, entendemos que o Poder Judiciário será o grande mediador de tais conflitos, devendo agir com prudência e cautela, no sentido de minimizar os danos advindos da terrível pandemia que nos assola.

Aspectos trabalhistas: Uma das áreas do direito que já está sofrendo uma série de consequências é aquele que regula as relações laborais.

O coronavírus atingiu diretamente as relações trabalhistas, na medida em que a pandemia obriga à imediata redução de postos de trabalho.

Assim, as empresas deverão estar atentas para se adaptar aos novos regramentos impostos pelo Governo Federal, eventualmente, por medidas provisórias e novas legislações.

A epidemia atinge diretamente a saúde, segurança e ambiente de trabalho, sendo certo que as empresas terão que adotar imediatas medidas restritivas e políticas específicas de saúde e segurança do trabalho. Nos últimos dias já fomos consultados por diversos clientes com dúvidas a respeito das relações trabalhistas. As dúvidas mais comuns foram as seguintes:

  • Neste período de pandemia é possível a concessão de férias coletivas para as empresas que terão que suspender integralmente suas atividades?
  • Neste período de pandemia a empresa está obrigada a cumprir ou não os prazos de aviso (prévio) para a concessão de férias?
  • Neste período de pandemia os funcionários suspeitos de gripe são obrigados a trabalhar?
  • Como fica a situação do funcionário que recebe salário em forma de comissão?
  • É possível, neste período, a suspensão dos contratos de trabalho, redução de jornadas e salários?
  • O período de afastamento do empregado neste período pode servir como compensação de horas extras?

Estas foram apenas algumas das dúvidas na área trabalhista que a pandemia de coronavírus, em poucos dias, trouxe aos escritórios de advocacia especializados.

Muitas destas dúvidas, a princípio, foram esclarecidas com a edição, pelo Governo Federal, da MP 927/20 no dia 22.02.2020.

A respeito da MP 927/20 já fizemos artigo específico e “posts” em nossas redes sociais. Se você ainda não leu, corra lá.

Em síntese, a pandemia trouxe e ainda trará grandes reflexos e consequências no mundo jurídico.

Estamos atentos a todas as notícias e consequências jurídicas que esta epidemia pode gerar à você, cumprindo, assim, o nosso compromisso de bem informa-lo e atualizá-lo.

Por Cury e Moure Simão Advogados

Maurício Guimarães Cury

Ana Lucia Moure Simão Cury

MP 927/20- COVID 19 –REFLEXOS JURÍDICOS NOS CONTRATOS DE TRABALHO

Por Cury e Moure Simão Advogados, departamento de direito do trabalho

Wanderley de Oliveira Tedeschi,

Rodrigo Fernandez Leite César,

Bianca Bicalho Galacho Matiota

Em razão da pandemia do novo coronavírus o Governo Federal editou na noite de ontem (22.03.2020) a Medida Provisória nº 927/2020 que visa regularizar as relações de trabalho durante este difícil período de pandemia.

Diversas alterações e novidades foram trazidas para as relações de trabalho, razão pela qual editamos, no dia de hoje, este artigo/comunicado destinado a todos os nossos clientes.

Destacamos inicialmente que não existem precedentes no Brasil acerca das previsões contidas na Medida Provisória 927/2020, na medida em que o nosso país JAMAIS enfrentou uma situação desta natureza. Portanto, qualquer tipo de ato a ser praticado pelas empresas para a manutenção das atividades empresariais, em tese, pode constituir futuro passivo trabalhista a ser considerado.

Apesar disso e, em razão da inexistência de outras medidas legislativas até o momento, entendemos que as empresas terão que seguir a risca – até para mitigar riscos – os termos da MP 927/20.

Nada obstante os riscos envolvidos de futuro passivo trabalhista, entendemos que, no futuro, o Poder Judiciário será sensível na análise dos casos e verá que a maneira eleita pelo Governo Federal (pode não ser a melhor, mais justa ou mais adequada) foi a maneira possível de se evitar uma deterioração, ainda maior, das relações de trabalho e emprego.

Um aspecto importante a ser destacado à todos os senhores, inicialmente, é que o Governo Federal – como não poderia ser diferente – se utilizou do instrumento normativo denominado “medida provisória” para proceder as alterações normativas que serão comentadas no presente artigo/comunicado.

Lembramos que caso a medida provisória não seja apreciada/aprovada pelas Casas do Congresso Nacional (Câmara e Senado) para se converter definitivamente em lei ordinária no prazo de 120 dias, perderá ela a sua eficácia.

Cabe salientar que a possibilidade de suspensão do contrato de trabalho e a modificação do salário para ajuda compensatória mensal não deve ser considerada como hipótese válida, pois existe a possibilidade da Justiça do Trabalho considerar ilegal esta modalidade de suspensão do contrato, gerando, portanto, passivo trabalhista para as empresas.

Isso porque, em caso de eventual demanda trabalhista, os magistrados poderão analisar os reais motivos que justificaram a suspensão do pagamento de salários, sendo certo que os mesmo poderão, exemplificativamente, (i) exigir balancetes e demonstrativos apontando queda de arrecadação da empresa; (ii) solicitar comprovação de retiradas dos sócios em referido período; (iii) analisar os documentos empresariais de modo a averiguar se, de fato, a empresa agiu no resguardo e preservação do emprego e da renda para o enfrentamento do estado de calamidade pública, entre outras exigências.

Outro fator que deverá ser levando em conta pelas empresas quando da decisão de suspender ou não os salários dos empregados, é lembrar a todos os senhores que vigora em nosso sistema os princípios constitucionais da irredutibilidade salarial e a garantia do salário-mínimo, o que pode, futuramente, fragilizar ainda mais a posição das empresas que decidirem por esta via.

Por fim, caso existam funcionários que tenham que trabalhar enquanto perdurar o período declarado de calamidade pública ou de quarentena – caso a atividade seja classificada como essencial – imperioso ressaltar a importância das empresas de disponibilizarem todos os EPI´s necessários para o desempenho de suas atividades, na medida em que existe o risco do Poder Judiciário entender que a contaminação pelo vírus seja considerada doença de trabalho, caso o empregado comprove que contraiu o referido vírus no exercício de suas atividades.

Citamos como exemplo, empresas que não estão enquadradas como atividades essenciais e que, por descumprimento das determinações emanadas dos Poderes Públicos (Federal, Estadual e ou Municipal), continuam em pleno exercício. Comprovado que estas empresas desrespeitaram a determinação de suspensão das suas atividades – caso algum empregado contraia referido vírus por estar desrespeitando a quarentena e se este comprovar que foi obrigado a permanecer no trabalho (em atividade que deveria estar paralisada) – o empregador corre grande risco de responder por eventual indenização por dano moral e doença do trabalho.

Ainda que o cenário jurídico atual não revelasse uma necessidade da prevalência das normas coletivas, não se pode olvidar que a solução para os problemas que já enfrentamos, e ainda iremos enfrentar, deve envolver todos os personagens da relação capital-trabalho, sendo certo que deliberações em normas coletivas, ainda que questionáveis sob a ótica da legislação vigente, terão mais “força jurídica” argumentativa do que decisões tomadas unilateralmente pelos empregadores. Talvez o caminho mais seguro para buscar alternativas para os efeitos do coronavírus nas relações de trabalho é o do “ajuste coletivo” destas situações pontuais, não obstante o conteúdo da MP 927/20.

Feita estes breves comentários a respeito da recente MP 927/20, abaixo e de forma resumida, seguem as principais determinações contidas na Medida Provisória e que merecem, neste momento, destaque:

TELETRABALHO

  • Não precisa do mútuo consentimento. Pode ser determinado pelo empregador o término da prestação de serviço presencial e o início das atividades em teletrabalho. Lembrando que o empregado deve ser avisado com 48 horas de antecedência.
  • Caso o empregado não tenha condições de exercer suas atividades em sua residência, (não possua equipamentos), o empregador poderá disponibilizar equipamentos para o exercício das atividades em sua residência (em regime de comodato) e caso existam despesas para possibilitar o exercício do teletrabalho os valores dispendidos deverão ser ajustados entre empregador e empregado, cabendo lembrar que não será considerada verba salarial. A nossa recomendação é que eventuais custos de implantação sejam exclusivamente do empregador.
  • Tempo de uso de aplicativos e programas de comunicação fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso
  • Permitida adoção do regime de teletrabalho, trabalho remoto ou trabalho a distância para estagiários e aprendizes.

ANTECIPAÇÃO DE FÉRIAS INDIVIDUAIS

  • Estas poderão ser concedidas por ato do empregador, ainda que o período aquisitivo a elas não tenha transcorrido.
  • Neste caso o empregado também deve ser avisado com 48 horas de antecedência e as férias não poderão ser gozadas em períodos inferiores a 05 dias corridos.
  • Cabe ressaltar que os empregados enquadrados dentro do grupo de risco possuem preferência para sair de férias.
  • O empregado e empregador poderão negociar a antecipação de períodos futuros de férias, mediante acordo individual escrito.
  • O empregador poderá suspender férias ou licenças não remuneradas dos profissionais da área de saúde ou daqueles que desempenhem funções essenciais para o auxílio no combate desta pandemia.
  • O empregador poderá optar por efetuar o pagamento do 1/3 de férias após sua concessão e a requerimento do empregado pode ser convertido 1/3 de férias em abono pecuniário, desde que o empregador concorde.

FÉRIAS COLETIVAS

  • É permitida a concessão de férias coletivas desde que haja notificação do conjunto de empregados afetados com antecedência de 48 horas.
  • Não será necessária a comunicação prévia do Sindicato.

APROVEITAMENTO E ANTECIPAÇÃO DOS FERIADOS

  • Os empregadores poderão antecipar os feriados não religiosos, devendo notificar por escrito ou por meio eletrônico o conjunto de empregados afetados com antecedência mínima de 48 horas;
  • Os feriados poderão ser utilizados para compensação do saldo em banco de horas;
  • O aproveitamento de feriados religiosos depende do consentimento do empregado manifestado em acordo individual escrito;

BANCO DE HORAS (ARTIGO 14 da MP)

  • Estabelecimento por meio de acordo coletivo ou individual formal, para a compensação no prazo de até 18 meses, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública.
  • Compensação de tempo para recuperação do período interrompido poderá ser feita mediante prorrogação de jornada em até 2 horas, que não poderá exceder 10 horas diárias.
  • Compensação do saldo de horas poderá ser determinada pelo empregador independentemente de convenção coletiva ou acordo individual ou coletivo

SUSPENSÃO DE EXIGENCIAS ADMINISTRATIVAS EM SEGURANÇA e SAÚDE NO TRABALHO (ARTIGOS 15 a 17 da MP)

  • Suspensão da obrigatoriedade de realização dos exames médicos ocupacionais, clínicos e complementares, exceto exames demissionais;
  • Prazo de 60 dias (contado do encerramento do estado de calamidade) para realização dos exames dispensados Exame demissional poderá ser dispensado caso o exame médico ocupacional mais recente tenha sido realizado há menos de 180 dias.
  • Suspensão da obrigatoriedade de realização de treinamentos periódicos e eventuais dos atuais empregados, previstos em NRs;
  • Prazo de 90 dias (contado do encerramento do estado de calamidade pública) para realização dos treinamentos. Treinamentos poderão ser realizados na modalidade de ensino a distância;
  • CIPAS poderão ser mantidas até o encerramento do estado de calamidade pública, sendo que os processos eleitorais (das CIPAS) em curso poderão ser suspensos.

DIRECIONAMENTO DO TRABALHADOR PARA QUALIFICAÇÃO (ARTIGO 18 da MP)

  • Suspensão contratual por até 4 meses para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional não presencial oferecido pelo empregador, diretamente ou por meio de entidades responsáveis pela qualificação, com duração equivalente à suspensão contratual. DISPOSIÇÃO EXPRESSAMENTE REVOGADA POR FORÇA DA MP 928/20.
  • Registro na Carteira de Trabalho;
  • Necessidade de efetiva realização de curso ou programa de qualificação, sob pena de descaracterização da suspensão, com pagamento de salários e encargos.
  • Não haverá concessão de bolsa-qualificação.

DIFERIMENTO DO RECOLHIMENTO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ARTIGO 19 da MP)

  • Suspensão da exigibilidade do recolhimento do FGTS pelos empregadores, referente às competências de março, abril e maio de 2020, com vencimento em abril, maio e junho de 2020;
  • Diferimento independe de número de empregados, regime de tributação, natureza jurídica, do ramo de atividade econômica; e da adesão prévia;
  • Recolhimento das competências de março, abril e maio de 2020 poderá ser realizado de forma parcelada, sem a incidência da atualização, da multa e dos encargos;
  • Pagamento das obrigações será quitado em até 6 parcelas mensais, com vencimento no 7º dia de cada mês, a partir de julho de 2020;
  • Empregador fica obrigado a declarar as informações até 20 de junho de 2020;
  • Suspensão da contagem do prazo prescricional dos débitos relativos a contribuições do FGTS pelo prazo de 120 dias (da entrada em vigor da MP 927/20, ou seja, a partir do dia 22.03.2020);
  • Prazos dos certificados de regularidade emitidos anteriormente à data de entrada em vigor da MP 927/20) serão prorrogados por 90 dias.

Em síntese, estas são – de forma resumida – as novidades normativas trazidas pela MEDIDA PROVISÓRIA 927/20.

Eventuais modificações no texto da MP 927/20, bem como, a edição pelo Governo Federal de novas normativas a respeito do tema manteremos os senhores atualizados, reiterando o nosso compromisso profissional de bem informar.

Cury e Moure Simão Advogados

Departamento de Direito do Trabalho

REFLEXOS NOS CONTRATOS E RELAÇÕES DE TRABALHO DECORRENTES DO COVID-19

Cury e Moure Simão Advogados
Wanderley de Oliveira Tedeschi

Na data de ontem (18.03.2020), o Governo Federal noticiou a intenção de elaborar medida provisória para regular as situações de trabalho enquanto perdurar o período de isolamento ou quarentena dos trabalhadores. Como até o presente horário não houve a publicação da medida em destaque, apontamos abaixo algumas possibilidades existentes em nossa legislação que podem regular as ausências dos trabalhadores e a continuidade na prestação de serviços.

Importante lembrar, inicialmente, que no dia 07/02/2020 houve a publicação da Lei 13.979/2020 que dispôs sobre as medidas para enfrentamento da pandemia e que vigorará enquanto perdurar o estado de emergência internacional decorrente do coronavírus.

Referida lei federal, evidentemente, deve ser observada em conjunto com a regras trabalhistas, estando porém, à frente das demais face ao momento emergencial vivido.

1.

·                    Faltas do empregado: ausência em razão de infecção ou suspeita deverá ser considerada como falta justificada;

A Lei 13.979/2020 determina que será falta justificada o período de ausência decorrente das seguintes medidas: isolamento, quarentena, determinação de realização compulsória de exames médicos, testes laboratoriais, coleta de amostras clínicas, vacinação ou outras medidas profiláticas, tratamentos médicos específicos e estudo ou investigação epidemiológica.

Na hipótese do trabalhador estar enquadrado em qualquer uma dessas situações, este continuará recebendo salário, sem a correspondente prestação de serviços.

A previsão legal é de que o empregador fica obrigado a remunerar os quinze primeiros dias e, nos subsequentes a previdência social, como, aliás, já ocorre com o auxílio-doença, por exemplo.

·                    Funcionário que tenha contraído o vírus: 15 dias de pagamento como sendo de responsabilidade do empregador. Comunicação aos demais empregados e tomada de ações preventivas;

Caso o trabalhador tenha sido infectado pelo vírus, o empregador ficará responsável pelo pagamento dos primeiros quinze dias e, a partir de então a previdência pagará o benefício do auxílio-doença, sendo de extrema importância que os colegas de trabalho próximos possam fazer o teste de forma preventiva.

2.

·                    Trabalhador que receba salario em forma de comissões: Em caso de comissionamento misto não é necessário garantir comissão, desde que não existe previsão em acordo coletivo ou convenção coletiva em contrário;

Considerando o artigo 466 da CLT, bem como o regime de comissionamento (misto), em caso de fechamento dos shoppings por imposição do poder público, redução das vendas por queda no fluxo, isolamento ou afastamento preventivo de empregados, a empresa não é obrigada a pagar garantia de comissão, já que esta apenas é devida após a realização da transação comercial, respeitado o piso salarial previsto e as regras dos acordos ou convenções coletivas.

Em caso de comissionistas puros deverá se garantir a remuneração mínima previsto no Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho.

3

·                    Home Office: Ajuste com o empregado;

Ante o crescimento de número de suspeitas e infectados, atualmente, o trabalho em home office é a situação mais interessante para que possa evitar qualquer tipo de contágio no ambiente de trabalho.

Considerando que o tele trabalho demanda contrato de trabalho escrito, se recomenda com o retorno das atividades normais a formalização do período trabalhado nesta forma de regime.

4.

Muitas empresas e estabelecimentos já tiveram suas atividades diminuídas ou foram paralisadas em virtude de redução de produção ou por redução de demanda ou simplesmente para resguardar seus empregados e colaborar para a não disseminação do vírus, nesses casos, nossa legislação assegura algumas possibilidades que podem e devem ser observadas pelas empresas, vejamos:

·                    Férias Coletivas: poderão ser concedidas com o mínimo de 10 dias;

A CLT, nos artigos 139 e 501 a 504 define que poderão ser concedidas férias coletivas a todos os empregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores, sendo necessário avisar ao Ministério do Trabalho com 15 dias de antecedência as datas de início e fim das férias.

Considerando a excepcionalidade do momento, as empresas podem pedir a flexibilização do prazo prévio previsto na CLT.

Existe ainda a possibilidade da concessão de férias comuns – hipótese mais complexa – com a concordância dos empregados quanto ao prazo de pré-aviso das referidas férias. Embora exista o evidente risco de reclamação trabalhista futura, é certo que os magistrados deverão observar referido período de aviso com maior cautela, dado, repetimos, a excepcionalidade do momento.

O empregador deverá comunicar a concessão de férias coletivas ou individuais, imediatamente e concedê-las com pagamento antecipado previsto em lei (art. 145 da CLT).

Em caso de desrespeito ao prazo de 30 (trinta) dias entre a comunicação e a concessão das férias, violando a regra contida no artigo 135 da CLT, existe o risco de futuro questionamento acerca da validade da concessão das férias coletivas, embora, como já explicado, os magistrados deverão analisar os casos conforme o contexto da empresa em relação a pandemia.

·                    Suspensão dos contratos de trabalho, redução das jornadas de trabalho e salários: É possível o acordo coletivo ou a convenção coletiva prever a suspensão contratual (art. 611-A da CLT) ou a redução do salário do empregado durante o período de afastamento.

Referida suspensão deverá ser negociada com o sindicato da categoria profissional dos trabalhadores, além da observância de demais requisitos, sendo possível o acordo coletivo ou a convenção coletiva prever a suspensão contratual (art. 611-A da CLT) ou a redução do salário do empregado durante o período de afastamento decorrente das medidas de contenção da epidemia, com base no artigo 7º, VI da CF c/c artigo 611- A da CLT.

Esta medida, porém, pode encontrar dificuldades para implementação, pois muitos sindicatos já estão com seus representantes em isolamento social, o que dificultaria imensamente a formalização destes instrumentos.

·                    Compensação de horas extras/banco de horas: poderá o empregador ajustar por escrito com o empregado que o período de licenciamento servirá como compensação das horas extras positivas, lançadas em banco de horas.

·                    Interrupção da prestação dos serviços: como a situação epidemiológica se enquadra na categoria de força maior (art. 501 da CLT), poderá ser adotada a regra contida no artigo 61, p. 3º da CLT, isto é, o empregado interrompe a prestação de serviços, recebendo os salários do período e quando retornar a empresa poderá exigir, independente de ajuste escrito, até 2 horas extras por dia, por um período de até 45 dias, para compensar o período de afastamento.

Estas são, neste momento, as recomendações necessárias  a respeito dos reflexos que a pandemia de coronavirus está trazendo aos contratos de trabalho. Havendo novas medidas editadas pelo Governo Federal a respeito do tema atualizaremos todos os nossos clientes.

AS MÍDIAS SOCIAIS E AS PROVAS NO PROCESSO TRABALHISTA

A Justiça do Trabalho, com o avanço da tecnologia da informação, vem sofrendo consideráveis mudanças no tocante as provas processuais.

As mídias sociais têm modificado os rumos de diversos processos e, por tal motivo, referidos instrumentos da atualidade devem ser utilizados com extrema cautela para que não se tenha a surpresa de ter produzido prova contrária a seus interesses.

Recentemente foi proferido acórdão reformando sentença de primeiro grau, e julgando improcedente uma reclamatória trabalhista, tendo como um dos requisitos ensejadores da modificação do comando sentencial, matéria vinculada na plataforma de compartilhamento de vídeos “youtube”.

A decisão foi proferida em favor da reclamada representada pelo escritório CURY E MOURE SIMÃO ADVOGADOS.

O trabalhador, na ação judicial em tela, almejava o reconhecimento do trabalho em estúdio. O pedido do reclamante foi julgado inicialmente procedente por sentença prolatada em 1ª instância. Inconformados com a decisão a reclamada ingressou com recurso. Após análise do Tribunal da prova documental anexada pela reclamada (matéria vinculada no “youtube”), constatou-se que o estúdio havia sido inaugurado após o desligamento do reclamante, portanto, com base em referida prova oriunda das mídias digitais, a ação foi julgada improcedente, pois se concluiu de forma clara, que não poderia referido trabalhador ter se ativado em estúdio que sequer existia à época dos fatos.

Portanto, atualmente as mídias sociais são elementos de extrema importância para a produção de provas e, por este motivo, podem e devem ser utilizados em processos judiciais, sempre, no entanto, com muita cautela para que não se produza prova contrária aos interesses do seu cliente.

Abaixo, colaciona-se trecho da referida decisão:

Processo: 0010209-11.2017.5.15.0092

“(…)Não se vislumbra falsa alegação da reclamada ao afirmar que o estúdio só foi inaugurado na cidade em fevereiro de 2018, muito depois da dispensa do reclamante, que não teria, portanto, prestado serviços dentro do estúdio.

O vídeo a que se refere a reclamada (https://www.youtube.com/watch?v=e), disponível na rede mundial de computadores, inicia-se com a seguinte frase da jornalista: “E o hoje a gente inaugura o nosso estúdio em Campinas. O reclamante rebate, apontando que o título do vídeo é “VTV inaugura estúdio novo em Campinas”, sugerindo que o novo só poderia ter aparecido em substituição ao velho. Entretanto, novo também é o estúdio construído sem substituição a outro (uma casa nova não é necessariamente uma casa construída após a demolição de outra no mesmo terreno) e a frase com a qual a jornalista inicia o vídeo não faz qualquer menção a outro estúdio anterior”.

Assim, além das provas tradicionalmente que já transitavam pelo processo do trabalho como por exemplo, provas documentais, periciais e testemunhais, agora podemos e devemos nos utilizar das provas eletrônicas/digitais decorrentes de mídias e redes sociais.