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Não incide ITBI sobre cessão de direitos derivados do compromisso de compra e venda

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Ao estipular impostos de competência Municipal, a Constituição da Federal prevê a incidência de imposto pela transmissão de bens imóveis entre pessoas vivas (ITBI).

Tal imposto deve incidir sempre que houver a transmissão definitiva do direito de propriedade ou, ainda, a cessão do direito real à aquisição do imóvel, a exemplo dos direitos que detêm o devedor fiduciante no contrato de alienação fiduciária e o promitente-comprador, quando o contrato é levado a registro.

Nestes casos, alienado o imóvel ou cedidos os direitos, deve o destinatário final do bem recolher aos cofres públicos o imposto devido, conforme dispuser a legislação municipal.

Além disso, segundo interpretação pacífica do Supremo Tribunal Federal, “é legítima a incidência do imposto de transmissão inter vivos também sobre a transferência do domínio útil” (STF, súmula 326), a exemplo das transmissões de direitos de ocupação sobre imóveis de marinha, cujo possuidor detém apenas domínio útil.

A incidência do ITBI sobre os contratos de cessão de direitos possessórios, isto é, aqueles derivados de promessas de compra e venda, quando não levado a registro, sempre foi objeto de discussão no judiciário brasileiro.

Desde 2007, o STF vem entendendo que a cessão destes direitos não se sujeita à incidência do ITBI, por ser considerado um mero direito pessoal, isto é, entre as partes, sem eficácia contra terceiros. No entanto as decisões isoladas, sem caráter vinculante, não impediram que diversos municípios continuassem exigindo o recolhimento do referido tributo, quando da ciência da negociação.

No último dia 12, durante o julgamento do tema 1124 de repercussão geral, reafirmando sua tese – agora em caráter vinculante –, o STF definiu que “o fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (IBTI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro”.

A tese é vinculante e não admite julgamento contrário, devendo abreviar muitas demandas, que agora poderão ser julgadas antecipadamente nas instâncias inferiores, com a mera aplicação da tese fixada.

Por fim, é importante destacar que o julgamento versou apenas sobre a cessão de direitos pessoais derivados do compromisso de compra e venda, quando feito entre particulares e não levado a registro.

Quando a promessa de compra e venda é levada a registro perante o Registro de Imóveis, há o nascimento de um direito real para o promitente comprador (Código Civil, art. 1.225), tendo este promitente-comprador o direito de concluir o negócio e reaver o bem com quem quer que esteja.

Esta situação, já inserida no contexto do Registro Imobiliário, não foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, e, ao que parece, permanecerá sujeita à tributação, na forma do art. 156, II, parte final, da Constituição Federal.

Por Cury e Moure Simão Advogados

Rafael Barros Almeida

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