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STF julga constitucional lei das terceirizações

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Por Cury e Moure Simão Advogados

Rodrigo Fernandez Leite César

O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, (7×4), considerou constitucional a Lei nº 13.429/2017), seguindo o voto do relator designado, Ministro Gilmar Mendes.

Há que se noticiar que em 2017, o então Procurador Geral da República, Rodrigo Janot, havia apresentado à Suprema Corte ação direta de inconstitucionalidade contra a lei das terceirizações apontando, tanto vícios formais na tramitação do processo legislativo, como a ocorrência de violação a diversos dispositivos constitucionais no texto aprovado.

Segundo ele, a ampliação excessiva do regime de locação de mão de obra temporária para atender “demandas complementares” das empresas e o elastecimento exagerado do prazo máximo do contrato temporário (de 3 meses para 270 dias), desvirtuaria o caráter excepcional do regime de intermediação de mão de obra.

Ademais, o texto ainda violaria o regime constitucional de emprego socialmente protegido (artigo 7º, inciso 1º, da Constituição Federal), esvaziaria a eficácia dos direitos fundamentais dos trabalhadores (artigos 1º, 7º a 11, 170, incisos VII e VIII, e 193).

Com efeito, ao pedir a suspensão da eficácia de diversos dispositivos da lei, argumentou, ainda, que, se fossem mantidos seus efeitos, “grande contingente, de milhares de postos de emprego direto, pode ser substituído por locação de mão de obra temporária e por empregos terceirizados em atividades finalísticas, com precaríssima proteção social”.

A ADIn 5.735 foi distribuída ao ministro Gilmar Mendes, relator também da ADIn 5.695, ajuizada pelas Confederações Nacionais dos Trabalhadores da Indústria Química e dos Trabalhadores na Indústria Têxtil e de Vestuário, da ADIn 5.685, ajuizada pela Rede Sustentabilidade, da ADIn 5.686, protocolada pela Confederação Nacional das Profissões Liberais, e da ADIn 5.687, de autoria do PT e do PCdoB, todas contrárias à referida lei.

Em seu voto, O Ministro relator, Gilmar Mendes, destacou que a Constituição Brasileira já contempla leque bastante diferenciado de normas de direitos sociais do trabalhador, não sendo poucas as disposições que regulam as bases da relação contratual que fixam o estatuto básico do vínculo empregatício, conferindo destaque para situações especiais.

Ressaltou, ainda, que a Constituição Federal, não proíbe a existência de contratos de trabalho temporários, nem tampouco a prestação de serviços a terceiros, sendo que a Suprema Corte já havia reconhecido a constitucionalidade da terceirização em quaisquer das etapas ou atividades da cadeia de produção.

O relator entendeu que a terceirização da atividade-fim deva ser analisada sob dois aspectos: (i) a terceirização no contexto das mudanças socioeconômicas dos últimos tempos; e (ii) a imprestabilidade do critério anteriormente utilizado, atividade-meio x atividade-fim.

Segundo o ministro, diante da evolução dos meios de produção, atualmente não se trata mais de optar por um modelo de trabalho formal ou um modelo de trabalho informal, mas entre um modelo com trabalho e outro sem trabalho:

“A informalidade é um claro indicativo de que os agentes de mercado, não apenas empresas, mas também os trabalhadores, estão migrando para a margem do sistema super-regulado que construímos. Nesse sentido, o Banco Mundial, em relatório sobre políticas de redução da informalidade, destaca que: 

“(…) aumentar a flexibilidade de normas de proteção do emprego e reduzir salários mínimos reduz os custos de contratação formal de trabalhadores, e assim, pode incrementar incentivos para que empresas aumentem o emprego registrado”. (The World Bank, Policies to reduce informal employment: an international survey , p. 10).

Já em relação a terceirização no âmbito público, o Ministro frisou que a lei se se encontra em consonância com as regras constitucionais sobre a matéria e observa preceitos devidos, mas que a utilização de serviço temporário pela administração pública não pode configurar burla a exigência de concurso público.

Nesse caso, deve o gestor, no exercício de sua competência, optar pela melhor forma de atender o interesse público e a eficiência administrativa, podendo se utilizar da contratação de empresas de serviço temporário.

“A contratação de empresa de serviço temporário para terceirizar o desempenho de determinadas atividades dentro da administração pública não implica em violação à regra do concurso público, uma vez que não permite a investidura em cargo ou emprego público, devendo a Administração observar todas as normas pertinentes a contratação de tais empresas.”

Assim, votou por julgar improcedentes as ações, por entender não haver violação à Constituição Federal a determinar a nulidade da lei questionada, sendo seguido em seu voto pelos Ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Dias Toffoli, Luís Roberto Barroso e, o decano, Celso de Mello.

Abrindo divergência, o Ministro Marco Aurélio Mello ressaltou que o terceirizado não integra a categoria profissional vinculada à atividade econômica da empresa tomadora dos serviços, mas aquela exercida pela prestadora, constituindo grupo heterogêneo de representação, destituído do poder de reivindicação.

“A par de debilitar as demandas e reivindicações voltadas à consecução de melhorias das condições de trabalho, a exclusão do trabalhador da categoria econômica ligada à atividade do beneficiário final da mão de obra – a empresa tomadora – produz outro efeito danoso nada desprezível: a desintegração da identidade coletiva dos trabalhadores mediante o enfraquecimento dos laços de pertencimento.”

Para o Ministro Marco Aurélio, o que se tem é nítida isenção no cumprimento das atribuições sociais das empresas, a implicar profundo desequilíbrio na relação entre empregador e trabalhador, enfatizando que a quadra é verdadeiramente ímpar, levando em conta, de um lado, a realidade do atual mercado de trabalho e, de outro, o objetivo maior de justiça social.

Nesse contexto, votou por julgar procedente o pedido das ações para reconhecer a inconstitucionalidade da Lei nº 13.429/2017, sendo seguido pelo Ministro Ricardo Lewandowski.

Por fim, o Ministro Edson Fachin, votou no sentido do não conhecimento da arguição, e, caso reconhecida, pela sua improcedência, sendo acompanhado em seu voto pela Ministra Rosa Weber.

O ministro ressaltou que impossibilitar que a Justiça Trabalhista fiscalize e censure práticas decorrentes da intermediação perniciosa de mão-de-obra, tais como a pejotização, a existência dos gatos a aliciar trabalhadores conhecidos como bóias-frias para a colheita em diversas plantações agrícolas, de modo a impedir a ocorrência de fraudes nos contratos de trabalho, não se coaduna com a estruturação constitucional das relações de emprego.

“Ao buscar o equilíbrio entre os princípios da livre iniciativa e da valorização do trabalho humano por meio de atitude interpretativa, não há eventual contrariedade entre o enunciado 331 e a Constituição, quando a Justiça especializada promove a análise de um contrato entre tomador de serviços e o prestador que oferta a mão-de-obra”

Entretanto, não é demais lembrar que existem inúmeros requisitos para o reconhecimento de licitude da terceirização dos serviços, dentre outras: a) efetiva transferência da execução da atividade à prestadora como objeto central do contrato formal da prestação de serviços; b) autonomia formal, organizacional, administrativa na execução dos serviços pelas EPS, nos limites do contrato; c) ausência da efetiva subordinação jurídica do empregado da EPS em relação à tomadora; e d) ausência de desvio de finalidade em relação ao objeto contratado.

Assim, em apertada síntese, entendemos que a decisão da Suprema Corte é pertinente e alinhada aos aspectos atuais de flexibilização do mercado, da cadeia de produção horizontalizada e terceirizada, sendo certo ainda, que as regras mencionadas acima devem ser rigorosamente cumpridas pelas empresas para tornar lícita a terceirização dos serviços.

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