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STF julga constitucional a incidência de ISS sobre contrato de franquia

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Por Cury e Moure Simão Advogados

Sylvio Guerra Júnior

Na sexta-feira passada, 29 de maio, o Supremo Tribunal Federal julgou constitucional a incidência de ISS – Imposto Sobre Serviços sobre contrato de franquia.

A questão chegou à Suprema Corte há mais de 10 (dez) anos, através do Recurso Extraordinário nº 603.136, onde um contribuinte se voltou contra decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que concluiu pela constitucionalidade da cobrança do tributo.

O questionamento judicial punha em xeque os itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar nº 116/2003.

O processo teve por relator o Ministro Gilmar Mendes que definiu a controvérsia da seguinte forma:

“A questão constitucional passa pela interpretação do art. 156, III, da Constituição Federal e pela definição do que se pode entender por “serviço”, para efeito de delimitar a competência impositiva municipal.

Partindo desse conceito, trata-se de examinar a constitucionalidade do item 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003, bem como definir as parcelas contratuais que podem ser colhidas pela exação.

A controvérsia se apresenta porque o contrato de franquia tem natureza complexa, híbrida e, não raro, pode incluir, na relação jurídica entre franqueador e franqueado, prestações diversas.”

O relator apontou que a antiga Lei de Franquias (Lei nº 8.955/1994) e a atual Lei de Franquias (Lei nº 13.966/2019) deixam bem evidente esta natureza híbrida, tratando-se, portanto, de um contrato complexo e que “pode compreender diferentes contornos, com as mais diversas cláusulas contratuais, ao alvedrio dos contratantes”.

Assim sendo, esta relação contratual pode incluir tanto obrigações de dar quanto obrigações de fazer.

Todavia, em uma detida análise da estrutura interna do contrato de franquia, é possível enxergar “nesse liame contratual, inegável aplicação de esforço humano destinado a gerar utilidade em favor de outrem (o franqueado). O vínculo contratual, nesse caso, não se limita a uma mera obrigação de dar, nem à mera obrigação de fazer.”

Com base neste raciocínio silogístico, o ministro Gilmar Mendes entendeu que nos contratos de franquia há, de fato, prestação de serviços que autoriza a incidência do tributo municipal (ISS).

Desta forma, concluiu o relator que “É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003)”.

O relator foi acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Carmen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Roberto Barroso. Divergiram os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. Ausente o ministro Dias Toffoli.
Foi reconhecida, neste caso, a existência de repercussão geral sob o Tema de nº 300, o que permite o acesso ao Supremo de recursos interpostos contra decisões que apliquem entendimento diverso ao acima exposto.

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