Por Cury e Moure Simão Advogados
Wanderley de Oliveira Tedeschi
MEDIDA PROVISÓRIA Nº 936, DE 1º DE ABRIL DE 2020
A medida provisória 936/2020 criou o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, e prevê as seguintes hipóteses para manutenção dos contratos de trabalho, com pagamento de Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda.
I – DA SUSPENSÃO DOS CONTRATOS DE TRABALHO
- Conforme prevê o artigo 8º da Medida Provisória 326/2020 as empresas poderão optar pela suspensão dos contratos de trabalho, com duração máxima de 60 dias, podendo ser fracionado em até dois períodos de trinta dias.
- Foram previstas duas hipóteses possíveis, para o pagamento do Benefício Emergencial, que variam conforme o capital da empresa (artigo 8º § 5º):
- Se a empresa tiver até R$ 4,8 milhões de receita bruta anual o empregado recebe até 100% do valor do teto seguro-desemprego;
- Se empresa tiver receita bruta anual maior que R$ 4,8 milhões, ela pagará ajuda compensatória correspondente a 30% do salário ao empregado, e o governo pagará 70% do valor do teto seguro-desemprego;
- Para a adoção da suspensão do contrato de trabalho, a medida provisória prevê que esta poderá ser objeto de acordo individual firmado diretamente com empregados que recebem até três salários mínimos (R$ 3.135,00) ou empregados que recebam mais de dois tetos do INSS (R$12.202,12) e tenham curso superior, conforme artigo 12, itens I e II.
- Para aqueles empregados que estiverem na faixa superior a três salários mínimos e inferior a dois tetos do INSS, a suspensão deverá ser negociada necessariamente, via acordo coletivo com o sindicato representativo dos empregados, conforme artigo 12, itens I e II parágrafo único.
- Deve ser observado que o acordo coletivo poderá ser efetuado para qualquer hipótese de faixa salarial, e é o meio mais seguro de se efetuar estas modificações nos contratos, que implicam em redução de salário, conforme analisarmos em apartado.
- Foi previsto que durante o período de suspensão do contrato de trabalho devem ser mantidos todos os benefícios concedidos pelo empregador aos seus empregados, artigo 8º §2º I, o que implica no entendimento da manutenção de plano de saúde, odontológico, vale refeição, cesta básica etc.
- Importante destacar que se durante o período de suspensão temporária do contrato de trabalho, o empregado mantiver suas atividades mesmo que de forma parcial, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou trabalho à distância, ficará descaracterizada a suspensão temporária do contrato de trabalho, § 4º do artigo 8º.
- O empregador poderá acumular ao benefício emergencial de manutenção do emprego e renda, uma ajuda compensatória mensal, que não terá natureza salarial, não integrará a base de cálculo do imposto de renda na fonte ou na declaração de ajuste da pessoa física, não integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária e dos demais tributos incidentes sobre a folha de salários e não integrará a base de cálculo do valor devido ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. Artigo 9º § 1º I até V.
ANÁLISE DE RISCO NA HIPÓTESE DE SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
- A suspensão dos contratos, nos moldes propostos pela Medida Provisória 936/2020 implicará em redução de salários, direta e indiretamente, mesmo com a mitigação proposta através do pagamento do benefício emergencial de manutenção do emprego e renda.
- A hipótese desta ocorrência, de redução direta e indireta, está no fato do valor a ser coberto pelo benefício emergencial de manutenção do emprego e renda, ser limitado ao teto do valor do benefício máximo do seguro desemprego (artigo 6º), hoje em R$ 1.813,03, e nos contratos com salários acima deste valor, haverá a perda correspondente ao que exceder este teto.
- Temos ainda que levar em conta que mesmo nos casos que a empresa custear a diferença através de ajuda compensatória, este valor tem natureza indenizatória, não sendo considerado para fins de recolhimento do FGTS e cálculo de qualquer verba de caráter salarial.
- Anteriormente à edição de referida Medida Provisória, para qualquer hipótese onde não fosse comprovado que uma redução nos salários trouxesse benefícios aos empregados, e onde esta redução da remuneração fosse realizada de forma unilateral (por determinação da empresa), já havia o risco do empregado posteriormente, requerer as respectivas diferenças da redução junto ao judiciário trabalhista, com obtenção de êxito.
- Assim, partindo da premissa que a suspensão do contrato de trabalho, traz de forma direta e indireta, redução dos salários, devemos examinar se é possível adotar a redução de salários, para os fins de preservação dos postos de trabalho e da atividade econômica.
- Antes da pandemia de coronavírus ocorrer, já tínhamos a hipóteses de nos casos de força maior, artigo 501 da CLT, de empregados e empregadores, via negociação coletiva, reduzirem salários.
- E, no caso presente, de situação de emergência e de enquadramento em hipótese de força maior, a redução prevista pela Medida Provisória em tese é possível, porém, necessariamente deve passar pela negociação coletiva.
- Para que a redução salarial tenha sua validade, recomendamos que a mesma seja realizada mediante previsão em Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho, assinada com o respectivo sindicato representativo da categoria profissional, fato que, sem dúvida alguma, pode servir de analogia na posterior aplicabilidade da Medida Provisória nº 936, de 1º de abril de 2020 perante o Judiciário.
- Este seria o único mecanismo capaz de mitigar por completo os riscos de se realizar a suspensão do contrato de trabalho, pois, a participação do sindicato representativo dos empregados, traria validade à medida adotada, evitando a discussão posterior acerca da violação da irredutibilidade salarial. A exceção prevista a hipótese da irredutibilidade salarial, tem previsão está no Art. 7º VI da Constituição Federal, e exige a negociação coletiva.
7º – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(…) VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo(…);
- Desta forma, é razoável concluir, que a convenção coletiva (pacto entre sindicato de empregadores e de empregados) e o acordo coletivo (pacto entre empregador e sindicato dos trabalhadores) são os meios autorizados para redução salarial.
- Desta forma, além do consentimento dos empregados, por previsão constitucional, é indispensável a participação do seu sindicato nas negociações que implicam em redução de seus salários.
- Por fim, existe o risco da Medida Provisória, ser no todo ou em parte rejeitada posteriormente pelo congresso, como já ocorreu em várias outras ocasiões, e nesta hipótese, os termos individuais poderiam ser questionados judicialmente.
- Do exposto, a melhor postura a ser adotada, será a celebração de acordo coletivo, com previsão do período de duração da suspensão do contrato de trabalho e a contrapartida da permanência no emprego quando do retorno, para os fins de se adotar período de suspensão do contrato de trabalho, com o pagamento parcial ou integral do benefício pelo governo no período.
- Somente nas hipóteses em que o empregado receba o pagamento de Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda, que corresponda a seu salário, o risco de passivo trabalhista seria mitigado, se realizado mediante acordo individual. Nas demais hipóteses, a cautela exige a celebração do acordo ou convenção coletiva para garantia de sua validade.
II – DA REDUÇÃO DA JORNADA E SALÁRIOS
- Conforme previsto no inciso III do artigo 7º da MP 936/2020, a jornada de trabalho poderá ser reduzida assim como o salário, de forma proporcional.
- Serão três faixas de redução: 25%, 50% ou 70%.
- O governo complementará o valor com a mesma proporção do seguro desemprego a que o trabalhador teria direito, e mesmo quem não possui direito ao seguro desemprego poderá receber o benefício.
- Nesses casos, será pago o percentual do seguro-desemprego equivalente ao da redução, da seguinte maneira
Valor da Redução Valor do benefício
Jornada e salário
25% – 25% do seguro-desemprego
50% – 50% do seguro-desemprego
75% 75% do seguro-desemprego
- Porém, o valor do salário-hora não pode ser alterado, ou diminuído, e duração desta condição poderá ser de no máximo de 90 dias.
- Conforme o Art. 12. Da MP 326/2020, para a diminuição das jornadas de trabalho e os salários, as empresas podem formalizar esta situação através de acordos, ou coletivos (válido para todos os seus empregados, com a participação do sindicato de classe) ou individuais (diretamente com cada empregado), dependendo do tamanho da redução e do salário dos empregados.
As hipóteses previstas na medida provisória são as seguintes:
Abrangência conforme artigo 12, I e II
Redução |
Acordo Individual – | Acordo coletivo |
25% | Todos os empregados | Todos os empregados |
50% | Empregados que recebem até três salários mínimos (R$ 3.135) ou mais de dois tetos do INSS (R$12.202,12) e possuam curso superior | Todos os empregados |
75% | Empregados que recebem até três salários mínimos (R$ 3.135) ou mais de dois tetos do INSS (R$12.202,12) e possuam curso superior | Todos os empregados |
- Para aqueles empregados que recebem entre três salários mínimos e dois tetos do INSS (R$ 12.202,12, valor de referência), a redução de jornada e salário terá que ser feita por acordo coletivo, artigo 12 item II parágrafo único, já que nessa faixa a compensação da parcela do seguro-desemprego não contempla toda a redução salarial.
- Conforme o artigo 11 § 4º no caso de acordos individuais de redução de jornada de trabalho e de salário ou de suspensão temporária do contrato de trabalho, estes devem ser comunicados pelos empregadores ao respectivo sindicato dos trabalhadores, no prazo de até dez dias corridos.
- Ainda conforme o artigo 11 § 1º, as partes poderão através de acordos ou convenções coletivas, adotar percentuais de redução de salário e jornada distintos dos previstos no inciso II do artigo 7º, porém o pagamento do Benefício Emergencial, fica limitado as seguintes condições:
I – sem percepção do Benefício Emergencial para a redução de jornada e de salário inferior a vinte e cinco por cento;
II – de 25% sobre a base de cálculo prevista no art. 6º para a redução de jornada e de salário igual ou superior a vinte e cinco por cento e inferior a cinquenta por cento;
III – de 50% sobre a base de cálculo prevista no art. 6º para a redução de jornada e de salário igual ou superior a cinquenta por cento e inferior a setenta por cento; e
IV – de 70% sobre a base de cálculo prevista no art. 6º para a redução de jornada e de salário superior a setenta por cento.
ANÁLISE DE RISCO DA HIPÓTESE DE REDUÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO E SALÁRIOS
- Aqui igualmente se aplicam os conceitos deduzidos na hipótese da suspensão do contrato de trabalho.
- A redução de jornada e salários, nos moldes propostos pela Medida Provisória 936/2020 implicará em redução real nos salários, especialmente aqueles empregados que recebam acima dos R$ 1.813,03 (teto da parcela de seguro desemprego) direta e indiretamente, mesmo com a mitigação proposta através do pagamento do benefício emergencial de manutenção do emprego e renda.
- Conforme exposto anteriormente, o valor a ser coberto pelo benefício emergencial de manutenção do emprego e renda, está limitado ao teto do valor do benefício máximo do seguro desemprego (artigo 6º), hoje em R$ 1.813,03, e existem muitos contratos com salários acima deste valor, ocorrendo a perda correspondente ao que exceder este teto.
- Ainda temos a hipótese daqueles que percebem salário acima do teto do seguro desemprego. Tais empregador terão o valor correspondente a redução paga pelo programa do governo federal, em valor inferior ao que seria correspondente ao percentual da redução, pois seu salário hora permanece o mesmo, gerando uma queda nos valores a receber.
- E , lembramos, que esta hipótese, pode caracterizar redução direta de salários e assim deve ser analisada.
- Mesmo antes da edição de referida Medida Provisória, para qualquer redução nos salários de um empregado, deveria ser comprovado o benefício ao empregados desta redução, e no caso da redução da remuneração fosse realizada de forma unilateral, sem a participação do ente sindical representante da categoria profissional do empregado, já havia o risco do empregado posteriormente, requerer as respectivas diferenças da redução junto ao judiciário trabalhista, com obtenção de êxito nas suas reivindicações.
- Assim, partindo da premissa que a redução de salário e jornada traz um prejuízo salarial mais evidente e identificável ao trabalhador (a hipótese de suspensão de contrato tem alguns aspectos que mitigam esta situação), devemos examinar se é possível adotar a redução de salários, para os fins de preservação dos postos de trabalho e da atividade econômica.
- Mesmo antes da pandemia de coronavírus ocorrer, já tínhamos a hipóteses de nos casos de força maior, artigo 501 da CLT, de empregados e empregadores, via negociação coletiva, reduzirem salários.
- A presente medida provisória, assim como a MP 927/2020, foram editadas face a uma situação de emergência, decorrente da pandemia do coronavírus.
- Podemos intuir que a situação é de enquadramento em hipótese de força maior, portanto, a redução prevista pela Medida Provisória em tese é possível, porém, necessariamente deveria passar pela negociação coletiva. Novamente justificamos.
- Para que uma redução salarial tenha sua validade, sempre deve ser realizada mediante previsão em Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho, assinada com o respectivo sindicato representativo da categoria profissional, fato que, sem dúvida alguma, pode servir de analogia na posterior aplicabilidade da Medida Provisória nº 936, de 1º de abril de 2020 perante o Judiciário.
- Este seria o único mecanismo capaz de mitigar por completa os riscos de se realizar a redução de jornada e salários.
- Ao se efetuar a realização da redução salarial através de acordo ou convenção coletiva, com a participação do sindicato representativo dos empregados, tal ato traz validade e segurança jurídica à medida adotada, evitando a discussão posterior acerca da violação da irredutibilidade salarial e da vedação da alteração contratual em prejuízo do empregado.
- A exceção prevista a hipótese da irredutibilidade salarial, tem previsão está no Art. 7º VI da Constituição Federal, e exige a negociação coletiva, e a impossibilidade de se alterar o contrato de forma desfavorável ao empregado está previsto no artigo 468 da CLT.
7º – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(…) VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo(…);
Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia
- Desta forma, é razoável concluir, que a convenção coletiva (pacto entre sindicato de empregadores e de empregados) e o acordo coletivo (pacto entre empregador e sindicato dos trabalhadores) são os meios autorizados para redução salarial.
- Desta forma, além do consentimento dos empregados, por previsão constitucional, é indispensável a participação do seu sindicato nas negociações que implicam em redução de seus salários.
- Por fim, existe o risco da Medida Provisória, ser no todo ou em parte rejeitada posteriormente pelo congresso, como já ocorreu em várias outras ocasiões, e nesta hipótese, os termos individuais poderiam ser questionados judicialmente.
- Do exposto, a melhor postura a ser adotada, será a celebração de acordo coletivo, com previsão da redução de jornada e salários, e a contrapartida da permanência no emprego quando do retorno, mesmo com o pagamento parcial através do benefício emergencial pelo governo no período.
- Devemos ainda ter na lembrança, que mesmo a previsão de redução de salários em Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho tem sua limitação, uma vez que as suas cláusulas devem ainda respeito à legislação nacional, internacional (OIT) e observar contrapartidas, sob pena de nulidade.
III – DA GARANTIA NO EMPREGO
- Na hipótese de suspensão do contrato de trabalho ou redução de salários e jornadas, o empregador terá como contrapartida, garantir no emprego o trabalhador durante o período de suspensão ou redução e por igual período após o restabelecimento da jornada ou do contrato de trabalho. Artigo 10º itens I e II.
- Por exemplo: redução ou suspensão por dois meses garantem uma estabilidade por quatro meses (dois meses iniciais em que o salário foi reduzido e mais dois meses subsequentes da garantia no emprego)
- Caso ocorra a dispensa sem justa causa do empregado neste período de garantia provisória no emprego, o empregador deve pagar, além das parcelas rescisórias previstas indenização no valor de:
I – cinquenta por cento do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, na hipótese de redução de jornada de trabalho e de salário igual ou superior a vinte e cinco por cento e inferior a cinquenta por cento;
II – setenta e cinco por cento do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, na hipótese de redução de jornada de trabalho e de salário igual ou superior a cinquenta por cento e inferior a setenta por cento; ou
III – cem por cento do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, nas hipóteses de redução de jornada de trabalho e de salário em percentual superior a setenta por cento ou de suspensão temporária do contrato de trabalho.
- As únicas exceções serão as hipóteses de dispensa a pedido do empregado ou extinção do contrato pela ocorrência de justa causa.
ANÁLISE DA GARANTIA NO EMPREGO
- Neste caso concreto, qualquer medida a ser adotada deve observar a contrapartida da garantia provisória no emprego, especialmente nos acordos e convenções coletivas que vierem a ser formalizados acerca quer da suspensão dos contratos, quer da redução de jornada e salários.
- O referido artigo não tem incompatibilidade com a legislação vigente.
IV – DA POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO CONTRATO PARA FINS DE CURSO OU O PROGRAMA DE QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL
- Conforme o artigo 17, item I, é possível a suspensão do contrato, para fins de o curso ou o programa de qualificação profissional de que trata o art. 476-A da Consolidação das Leis do Trabalho.
- Este poderá ser oferecido pelo empregador exclusivamente na modalidade não presencial, e terá duração não inferior a um mês e nem superior a três meses.
ANÁLISE DO RISCO DA SUSPENSÃO DO CONTRATO PARA FINS DE CURSO OU O PROGRAMA DE QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL
- Neste caso a medida provisória se remeteu a hipótese já existente no artigo 476-A da CLT, que possui exigências especificas.
- Ela somente pode ser realizada mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e aquiescência formal do empregado, observado o disposto no art. 471 da CLT.
- Ou seja, a existência de acordo ou convenção coletiva prevendo a hipótese é exigência formal, que não pode ser suprida por outros meios.
- Além disso, após a autorização concedida prevista na convenção ou acordo coletivo, o empregador deverá notificar o respectivo sindicato, com antecedência mínima de quinze dias da suspensão contratual.
- Pode ainda ser ajustada pelo empregador a concessão ao empregado ajuda compensatória mensal, sem natureza salarial, durante o período de suspensão contratual com valor a ser definido em convenção ou acordo coletivo. §3º artigo 476-A.
- Outro aspecto a ser levado em conta, é que durante o período de suspensão contratual para participação em curso ou programa de qualificação profissional, o empregado fará jus aos benefícios voluntariamente concedidos pelo empregador. §4º artigo 476-A.
- Desta forma, a adoção desta modalidade de suspensão do contrato deve ser realizada com muita cautela, pois os cursos devem cumprir a finalidade a que se dispõe, ou seja, guardar relação com tipo de contrato de trabalho do empregado e devem ser efetivamente disponibilizados e cumpridos, sob pena desta modalidade de suspensão do contrato ser considerada fraude, e com a geração de passivo trabalhista, com o pagamento dos salários e encargos fiscais do período.
Estas são, em rápidas pinceladas, as alterações trazidas com a nova MP editada no dia 01.04.2020 e a nossa opinião legal sobre cada um dos temas versados na nova MP, preferindo, neste momento, até pela precariedade do veículo normativo (MP), a adoção de uma opinião mais ortodoxa e conservadora sobre cada um dos pontos em respeito aos princípios normativos vigentes, especialmente, os constitucionais.