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Questões inconstitucionais do denominado projeto Anticrime

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Recentemente fora apresentado na Câmara Federal, anteprojeto de lei, que visa alterar diversos dispositivos da lei material e processual penal, vulgarmente denominado projeto anticrime.

Antes de qualquer análise, vale destacar que salta aos olhos a denominação midiática dada a tal projeto, como se o mesmo fosse capaz de combater verdadeiramente a criminalidade, e suprisse necessidades extremas dos Estados, que enfrentam problemas caóticos na estruturação das polícias e nos planos de segurança pública. Aliás, pergunta-se: esse era o plano de segurança tão prometido pelo atual governo na campanha presidencial?

Mas, superada a questão midiática, percebe-se, claramente, que o atual governo visa enfrentar o caminho mais curto, tentando uma aprovação célere e populista, mesmo que para isso, tenha que rasgar dispositivos constitucionais duramente conquistados, e que, certamente, será objeto de longas discussões jurisprudenciais, gerando, mais uma vez, insegurança jurídica a qualquer custo.

A primeira proposta refere-se à polêmica prisão automática após a decisão de segunda instância, e antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

O anteprojeto prevê tal possibilidade, mesmo sem alteração constitucional, e mesmo diante da apertada divisão de interpretação do dispositivo constitucional pelos Tribunais Superiores.

Vale destacar que o artigo 5, inciso LVII da Constituição Federal1, traz o consagrado Princípio da Presunção de Inocência, proibindo a prisão automática antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, excetuando-se casos de prisão cautelar legalmente previstas, o que constitui >em medida de exceção.

Bem por isso, visando regulamentar o dispositivo constitucional, o legislador, através da Lei 12.403/2011, conferiu nova redação ao artigo 283 do Código de Processo Penal para prever que “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”

Do mesmo modo, a Lei de Execução Penal, no artigo 1052, condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória.

1 LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. 2 Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução.

Isso porque, não se pode visualizar a ampla defesa de modo restrito. Devem-se englobar todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena, e o direito do acusado de elidir essa pretensão.

Qualquer mudança legislativa fere de morte a Garantia Constitucional da Presunção de Inocência, podendo o Constituinte optar por sua relativização através de um novo texto constitucional.

Vale destacar, ainda, que o Tribunal de Justiça de São Paulo, o maior do mundo, segundo levantamento recente do Superior Tribunal de Justiça, é o que mais contraria as orientações dos Tribunais Superiores, exigindo uma demanda acima da expectativa, e que acabam culminando na reforma de suas decisões.

A mesma argumentação vale também, para a pretensão de se autorizar a imediata prisão do acusado submetido a Júri Popular, ainda pior, por decisão de primeira instância, onde o réu é jogado à própria sorte ao Conselho de Jurados, sob a vigência de um inventado princípio, não previsto em lei, criado pelo ativismo judicial e denominado como in dubio pro societate.

O que falar então, sobre as propostas de mudança legislativa, visando, taxar a legítima defesa na atuação policial?

Entende-se por legítima defesa, aquela empreendida contra agressão injusta, atual ou iminente, contra direito próprio ou de terceiro, usando, para tanto, moderadamente, os meios necessários.

3 Ora! O legislador nunca optou por taxar todas as hipóteses possíveis de legítima defesa, justamente, por impossibilidade técnica. Não há como!

É evidente que o policial em situação de combate, quando injusta a agressão, atual ou iminente contra direito seu ou de terceiro, está autorizado, como qualquer outra pessoa, a reagir. E tal reação será sempre considerada legítima.

Não há outra explicação para tal mudança legislativa, senão a de evitar apuração investigatória contra grupos de extermínios dominados por policiais, ou legitimar o homicídio à polícia que mais mata no mundo.

3 Nucci, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal, Editora Forense, 12 ed. Pág. 221

Outra proposta polêmica se refere as “medidas para endurecer o cumprimento das penas” que impõe o regime fechado para determinados crimes praticados contra a Administração Pública e para o crime de roubo circunstanciado e qualificado, independente da pena imposta e dos antecedentes do agente. Os Tribunais Superiores há muito, já assentaram jurisprudência no sentido de que a gravidade abstrata do delito não pode ser utilizada para a imposição de regime de pena mais gravoso, sob pena de afronta ao consagrado Princípio Constitucional da Individualização da Pena. Dessa forma, assentada a Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça: “Fixada a pena-base >no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”. Nos mesmo sentido, assentou o Supremo Tribunal Federal: Súmula 718. A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do delito não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Súmula 719. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Dessa forma, qualquer exigência legal que condicione a aplicação de regime mais gravoso a determinado crime, tende a ser declarada inconstitucional. Outro ponto que não pode passar despercebido é a proposta de introdução de soluções negociadas no Código de Processo Penal, denominado pelo direito norte americano como “plea bargain”.

Entendemos que soluções negociadas podem se refletir em celeridade e eficácia da Justiça. No entanto, não podem ser introduzidas sem o acompanhamento de medidas que visem coibir e criminalizar o abuso estatal, através de imposição de responsabilidade aos agentes de Justiça que se utilizarem da barganha para punir ardilosamente pessoas hipossuficientes, que constitui a imensa maioria do jurisdicionado penal.

Isso porque, muitos abusos já são verificados em recentes acordos de delação premiada, propostos com base na Lei 12.850/2013. Não é incomum constatar autoridades judiciárias ou membros do Ministério Público, condicionando, por exemplo, a liberdade com obrigatoriedade de adesão à suposta colaboração premiada, ou, ao contrário, decretar prisões preventivas, com base, tão somente, na palavra do suposto delator, sem um lastro probatório mínimo. O que deve ser duramente coibido.

No mesmo sentido, a proposta de gravação ambiental da conversa entre advogado e preso, desde que autorizada judicialmente. Não obstante, a inviolabilidade entre cliente e advogado, tal proposta legislativa deveria no mínimo exigir fundamentação idônea baseada em indícios suficientes de participação criminosa do defensor, sob pena de responsabilização da autoridade judiciária.

Enfim, tais medidas, são manifestamente inconstitucionais, e servirão para apurar, ainda mais, a tão indesejada insegurança jurídica, que, inevitavelmente transmite à sociedade a famigerada sensação de impunidade.

Matheus Guimarães Cury, Advogado Criminalista, Professor Universitário e membro do Conselho Penitenciário do Estado de São Paulo.

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